Recordatorio [05/05/2023] El Tribunal Supremo reitera que las anteriores leyes de estabilización de 2017/2018 no vulneran la normativa europea sobre abuso de temporalidadal interpretar que no se sigue de las sentencias europeas que sea "ineludible" establecer una sanción si no está ya contemplada en la legislación española y servir esos procesos para la finalidad de aumentar la contratación indefinida en el empleo público

 [Recordatorio de entrada publicada el 05/05/2023 OJO hace casi 1 un año] Acaba de publicarse en el CENDOJ la sentencia de 21/04/2023 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo al recurso de casación n•5972/2021 del Sindicato Nacional de Trabajadores Temporales de la Administración [SINTTA],  contra la OPE de estabilización de 2019 de la Administración de Asturias, uno de los 3 recursos de casación que habían sido admitidos a trámite de demandas de empleados públicos temporales con el abogado Raúl Bocanegra contra sendas Ofertas de Empleo Público de "estabilización" derivadas de las leyes anteriores estatales de procesos estabilización de 2017/2018 (en concreto, del artículo 19.Uno.9 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2018 ) acordados con los sindicatos estatales. En especial, no se trata de una OPE de estabilización derivada de la nueva Ley 20/2021 de reducción de temporalidad pública.

Por el recurso de casación nº 3960/2021 de 10 empleados públicos  contra la OPE de estabilización de 2019 de personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, esta Sala del Supremo ya dictó sentencia el 24/01/2023 de la que informamos aquí:.el Tribunal Supremo sentenció que las leyes de estabilización anteriores no vulneran la normativa europea contra el abuso de temporalidad al interpretar que no se sigue de las sentencias europeas que sea "ineludible" establecer una sanción si no está ya contemplada en la legislación española y servir esos procesos para la finalidad de aumentar la contratación indefinida en el empleo público .

Recordemos que se demandaba la nulidad de esa OPE de estabilización en base, originalmente, a estos dos fundamentos sobre el artículo 19.Uno.9 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2018 (es decir , en base a fundamentos sobre la ley estatal de la que deriva la OPE recurrida y no en base  a fundamentos sobre el Decreto de OPE en sí mismo):

1. vulnera la cláusula 5ª sobre abuso de temporalidad del Acuerdo Marco contenido en  la Directiva Europea 1999/70/CE"  , según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 - del asunto principal "Sánchez Ruiz", un informático nuestro- , al regular ese artículo de la Ley de Presupuestos de 2018 que se realice con las plazas ocupadas por temporales más de 3 años a 31/12/2017, y por tanto, con empleados en situación de temporalidad abusiva, una oferta de empleo público de convocatorias de libre concurrencia con la que se puede cesar al personal en abuso siendo sustituido por otros, solicitando que el órgano judicial, por primacía del derecho de la Unión, aplique la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto,
   
   
   
2. "es contrario a la Constitución Española al disciplinar sobre una materia -oferta de empleo - que no es el  contenido constitucional de una Ley de Presupuestos Generales del Estado", solicitando al órgano judicial el el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional

 

El Tribunal Supremo  había admitido a trámite el recurso, pero sólo por el primero de los fundamentos, fijando como cuestión de interés casacional para la unificación de doctrina , literalmente:

"en determinar, si para aprobar la oferta de empleo público para la estabilización del empleo temporal, el art. 19.Uno.9 de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2017 y 2018 vulnera la cláusula 5 de la Directiva sobre trabajo temporal y, en su caso, si deben ser desplazadas por el principio de la primacía del Derecho de la Unión, con independencia de su rango legal, aplicándose directamente el Acuerdo Marco".

Se da la circunstancia de que en su escrito de interposición del recurso , una vez ya admitido a trámite, los demandantes también solicitaban que se estableciera como doctrina casacional que la nueva Ley de estabilización, la ley 20/2021, también vulnera la cláusula 5ª de la Directiva  Europea, y no sólo las anteriores de 2017 y 2018, leyes que recordemos no fijaban ningún sistema excepcional de selección y ni siquiera una indemnización a los temporales cesados por los procesos selectivos convencionales derivados. Pero el Supremo señala que "no podemos adentrarnos en el examen y aplicación de esta norma legal [la Ley 20/2021] cuya invocación en casación constituye una cuestión nueva" que ni fue utilizada para la OPE que había sido recurrida en este caso, siendo la ley 20/2021 posterior en el tiempo a dicha OPE recurrida y a la propia demanda original.

Y para resolver la cuestión de interés casacional admitida , si las leyes de estabilización anteriores violan la normativa europea sobre abuso de temporalidad, esta Sala de lo Contencioso del Supremo se remite a su sentencia de 24/91/2023  donde se remitía a su  doctrina reciente sobre abuso de temporalida en personal funcionario y estatutario tras la  importante  sentencia de 30/11/2021  y  sentencias siguientes (como la serie de sentencias derivadas desde primeros de  Diciembre de 2021 y las  primeras sentencias a las demandas de fijeza del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020):

• de las sentencias europeas se sigue que puede haber abuso de temporalidad en personal interino de vacante prolongada aunque sea en nombramiento único , o encadenada a otros tipos de nombramientos temporales anteriores, si bien esto debe establecerse en demandas personales del reconocimiento del abuso
• pero "no se sigue que haya obligación" de conceder una sanción ante un abuso de temporalidad si no está contemplada en la legislación nacional (como sería excluir la plaza o la indemnización de la demanda del caso de la sentencia de  30/11/2021 o la fijeza de las otras)

Y así  , en esa sentencia de 24/01/2023 reiteraba, literalmente:

 

"la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio"

Y, recordando que al igual que en la citada Sentencia de 30 de noviembre de 2021 no  concedía la indemnización solicitada porque "habría de tener alguna clase de cobertura" en la legislación nacional, también afirma ahora  que "no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo para que puedan ser cubiertas".

Señalando además :

 

 "las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE, que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en 'reconocer que los contratos de duración indefinida, son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral'

 

Concluía que no se vulnera "la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas".

Y,  nuevamente, sentencia ahora la Sala de lo Contencioso del Supremo lo mismo: la desestimación del recurso de casación reiterando como respuesta a la cuestión de interés casacional " que el artículo 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, no vulnera la Directiva1999/70/CE, a tenor de la jurisprudencia de esta Sala Tercera".

Recordemos una vez más que en la  sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz" el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmaba literalmente que el  abuso de temporalidad "requiere una sanción de forma indispensable", orientando que no podía valer como tal sanción la convocatoria a proceso selectivo libre del puesto del personal en abuso, pero citando en el fallo final que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar"  en última instancia si los procesos selectivos "constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos". Nótese que el Supremo no llega a afirmar que los procesos selectivos de la OPE de estabilización anteriores sí sean una medida de sanción al abuso, "solamente"  afirma que son una "medida" para "estimular la duración indefinida" , no importando que puedan ser una sanción o no, porque no se siente obligado a que haya ni en el caso de que una posible  ausencia de sanciones suficientes en la legislación nacional.

Recordemos para finalizar que, reaccionando ante esa "nueva" doctrina de la Sala de lo Contencioso del Supremo de Diciem,bre de 2022, que en la práctica de conceder demandas dejaba como operativa tal cual la jurisprudencia previa de Septiembre de 2018, el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea dos peticiones de cuestiones prejudiciales, que siguen pendientes, cuestionando precisamente esa jurisprudencia del Supremo así como el incumplimiento del derecho de la Unión Europea incluso por la nueva Ley 20/2021 de reducción de temporalidad , reacción legislativa a su vez de España a la citada sentencia europea de 19/03/2020. 

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• miércoles, 8 de febrero de 2023[Arauz] 'Nota sobre la sentencia del Tribunal  Supremo de fecha 24 de Enero de 2023' [que declara que los procesos de estabilización anteriores no vulneran la Directiva europea sobre abuso de temporalidad: "el Tribunal Supremo vulnera la Directiva 1999/70, que dice estar aplicando"].