Recordatorio [Octubre de 2023]. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo rechaza plantear cuestiones al Tribunal europeo sobre que la figura del indefinido no fijo valga como sanción al abuso de temporalidad porque no tiene "duda razonable de la adecuación de nuestra norma" al derecho de la UE y reitera que debe aplicarse igualmente al personal en abuso de las sociedades mercantiles públicas si no han superado un proceso selectivo para fijo

 [Recordatorio de entrada publicada el 25/10/2023, es decir hace más de 4 meses] Recientemente se ha publicado en en el CENDOJ la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29/09/2022 al recurso de casación nº 2068/2019 - recurso del Abogado del Estado en nombre de RTVE contra la sentencia de fijeza del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ante un caso de abuso de temporalidad- en el que el alto tribunal español  que lleva  las demandas de empleados públicos bajo contrato laboral no sólo:

1. recuerda que la sanción al abuso de temporalidad en un empleado público de contrato laboral es la figura creada por el propio Supremo del "indefinido no fijo" si no tiene superado un proceso selectivo para fijo, en especial, no siendo suficiente la superación de un proceso selectivo para temporal (reafirmado recientemente pese a las sentencias europeas en su sentencia de Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con discrepancia de 3 magistrados, de 25/11/2021)
2. y reitera su doctrina reciente de que por la Disposición Adicional 1ª del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP] a los empleados de una sociedad mercantil pública -como AENA o RTVE - les son de aplicación las mismas restricciones al acceso del artículo 55 del EBEP que a los empleados públicos, es decir, por procesos selectivos regidos por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad , y, por tanto, la figura del indefinido no fijo debe aplicarse igual a las sociedades mercantiles estatales (Sentencia de Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18/06/2020 al recurso 1911/2018, con doctrina reiterada más recientemente en la sentencia de 23/02/2022 al recurso 3697/2018)
   

sino que además rechaza la solicitud del empleado de RTVE de que se plantee una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sobre la validez del indefinido no fijo como sanción en su caso ante la normativa y jurisprudencia europea, debemos suponer-  porque, según esta sección de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo:

• no está obligado a elevar cuestión prejudicial cuando "comprueba que la cuestión suscitada no es pertinente, que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ya ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna"
• "no estamos aquí ante una duda razonable sobre la adecuación  de nuestra normativa
  interna al derecho de la Unión, en lo que se refiere a la calificación de la relación laboral como indefinida no fija en el caso de la contratación temporal irregular por parte de la Administración Pública, así como tampoco en la aplicación de esta figura a las sociedades mercantiles integradas en el sector público"

y, de forma consecuente, al tener el empleado de RTVE superado un proceso selectivo sólo para temporal y no tener ninguno para fijo, revoca las sentencias de fijeza del tribunal y juzgados inferiores para estimar la reclamación subsidiaria: la concesión del indefinido no fijo.

 

 

Recuérdese que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respondió recientemente con un auto  a una cuestión prejudicial de un juzgado, que esa figura   del indefinido no fijo que se concede en la justicia nacional española para personal laboral empleado público, entre otras razones, por sanción a abuso de temporalidad del laboral público, no deja de ser un temporal más según la normativa europea y que la cuestión importante de si puede considerarse la concesión de esta figura del indefinido no fijo por sí sola una sanción válida al abuso de temporalidad previo ,  ha sido elevada de forma explícita al Tribunal de Justicia Europeo por  3 cuestiones prejudiciales pendientes de la Sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en las que cuestiona precisamente si la figura del indefinido no fijo del Supremo para laborales puede valer como sanción al abuso de temporalidad, algo de lo que, como vemos en esta sentencia, la Sala de lo Social no tiene ninguna duda de que sí vale.

 

 

Recordemos por otro lado,  en cuanto a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo español, la que lleva los casos de los empleados públicos funcionarios y estatuarios de los servicios de Salud,:

• estableció en Diciembre de 2021 en sus primeras sentencias  a demandas de fijeza  del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar precisamente  a la sentencia europea de 19/03/2020, y en las que se invocaba precisamente la misma Directiva Europea y  la sentenica seminal Adeneler de 2006 , el Supremo español pasaba a reconocer el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechaza la fijeza y la indemnización como sanción por no estar contemplada literalmente en una la ley nacional para los funcionarios públicos temporales, aunque sea la sanción del derecho laboral general en España
  
  
• también están pendientes nuevas cuestiones prejudiciales, admitidas a trámite por el Tribunal de Justicia europeo, planteadas por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona cuestionando que valga ante la normativa europea  la doctrina del Contencioso del Supremo ante el abuso de temporalidad en el empleo público como la nueva Ley 20/2021, reacción del Gobierno por ahora
  
  
• la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  ha denegado paralizar los recursos de casación sobre abuso de temporalidad para esperarse a la sentencia del Tribunal europeo en dichas cuestiones prejudiciales, rechazando igualmente que la Sala de lo Social plantear ella misma cuestiones prejudiciales al Tribunal Europeo
  

 

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NOTA DEL EDITOR AL RECORDATORIO: tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de  22/02/2024  que, en la práctica, tumba  esa figura del indefinido no fijo para el abuso de temporalidad del laboral público de la que la Sala de lo Social "no tenía ninguna duda, ahora el Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha realizado declaraciones sobre que , tras esa sentencia,  "se ha pedido fijeza y se cumplen los requisitos", se "tendrá que aplicarla", avanzando por tanto un posible "recule" de la doctrina del indefinido no fijo como sanción al abuso del laboral temporal público.