IMPORTANTE: la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo admite tramitar en recursos de casación de estatutarios temporales del SERMAS ya interinos de vacante durante 8 a 20 años y que demandaban la fijeza o equiparación como sanción al abuso y los derechos del fijo en condiciones de trabajo, si teniendo en cuenta ya la sentencia europea de 19/03/2020 puede considerarse que hay abuso de temporalidad según la Directiva europea 1999/70/CE y cuáles deberían ser las consecuencias laborales y/o económicas para los demandantes. También admite la cuestiones de si el estatutario temporal tiene derecho a la movilidad vertical y a la horizontal por discriminación con el fijo según la misma Directiva Europea. El Tribunal Supremo admite los recursos por afectar a un gran número de situaciones que trascienden los casos de los procesos

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (la que lleva los casos de personal funcionario de cualquier Administración Pública y del personal estatutario de los Servicios de Salud) del Tribunal Supremo admitió a trámite entre el  pasado 27/01/2021 y el 5 de Febrero de forma seguida un buen número  recursos de casación  de personal estatutario temporal del Servicio Madrileño de Salud [SERMAS] (y de algún otro servicio de Salud, en concreto, del de Canarias)   interinos de vacante durante entre 8 y 20 años, que demandaban lo mismo que los estatutarios interinos del SERMAS,  con la asistencia jurídica del abogado Javier Araúz,  de los asuntos acumulados del Tribunal de Justicia de la Unión Europea "Sanchez Ruiz /Fernández Álvarez y otros" (el asunto principal el de un informático nuestro) que dieron lugar a  la famosa y esperanzadora sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020:

1. el reconocimiento de situación de abuso de temporalidad y del carácter fijo o equiparado de su relación de servicio como sanción a dicho abuso  en base a la cláusula 5ª de la Directiva Europea sobre empleo temporal 1999/70/CE
   
2. el derecho a la carrera profesional y  a la movilidad horizontal (participar en concursos de traslado, provisiones de vacantes) y a la movilidad vertical (promoción interna, ascensos y carrera administrativa) en base a la cláusula 4ª de no discriminación con el fijo de la citada Directiva

Por ejemplo,, se encuentran estas admisiones de recursos de casación por ese conjunto de demandas por el mismo gabinete (Araúz) en casos del SERMAS y de algún otro servicio de Salud, como el canario o el aragonés:

• rec. 5159/2019 contra la sentencia de 09/05/2019 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (rec 663/2018), que confirmó la sentencia de primera instancia de 13/03/2017 desestimando el recurso de 3 higienistas dentales todas estatutarias temporales  de entre 14 y 18 años ,y ya interinos de vacante los últimos 11 a 15 años, tras haber ostentado con anterioridad nombramientos de sustitución o  eventuales con anterioridad,
• rec. 6460/2019 y rec 3989/2019 por otros higienistas dentales, 17 años temporal,los 14 últimos años en la misma vacante
• rec. 2489/2019 , rec 3565/2019 y rec. 5770/2019 por informáticos , uno de ellos 20 años ya interino de vacante cuanto interpuso el recurso
  
• personal de servicio de salud de  otras categorías: rec. 3994/2019,  rec. 4659/2019 rec. rec. 4849/20191 , rec 5766/2019, rec 770/2019...
  

En todas estos autos comunes por llevar en origen la misma demanda en la práctica y ser ya interinos de vacante prolongada, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior  regional de Madrid había confirmado la sentencia del juzgado de lo Contencioso de primera instancia, que había desestimado  las demandas considerando que no puede existir abuso en situaciones de nombramiento de personal ya de interino de vacante - y en todas ellas se había rechazado además la solicitud inicial explícita en las demandas de realizar cuestiones prejudiciales o ya de suspender el proceso para esperarse a la resolución en el Tribunal Europeo de las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos acumulados  "Sanchez Ruiz /Fernández Álvarez y otros", precisamente por casos del mismo grupo de demandas (donde los juzgados sí habían estimado plantearlas cuestiones prejudiciales). El Tribunal regional madrileño había desestimado los recursos de segunda instancia ("de apelación") con importantes costas para los demandantes- en algunos casos de 1500 euros-.

En los escritos de preparaciones de estos recursos de casación, realizadas antes de la Sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 pero ya allí los asuntos del as cuestiones prejudiciales, también se  solicitaba al Tribunal Supremo la suspensión del litigio en espera de la mencionada sentencia europea, pero dado que ya durante este tiempo ha tenido lugar la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020,  Tribunal Supremo declara que ya no tiene sentido responder a esas peticiones.

Hay que notar que varias de las pretensiones más allá de la carrera profesional no han sido estimadas por ahora por Salas de lo Contencioso  Tribunal Superior de Justicia alguno, lo que a priori, dificultaba la admisibilidad del recurso de casación por el motivo habitual de exigir fallos contradictorios al de la sentencia recurrida en situaciones equiparables, pero aquí la Sección de Admisión del Tribunal Supremo estima que   "los argumentos que expone la parte recurrente" en relación  al colectivo de sanitarios del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) le llevan a "entender que, en efecto," oncurre otro de los supuestos para admitir cuestiones de interés casacional": que "afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso" (artículo 88.2 c de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Y así decide admitir en concreto estas cuestiones de interés casacional  y sobre las que el Tribunal Supremo deberá dictar sentencia para la unificación de doctrina [entre corchetes nuestra apreciaciones ajenas al Auto del Supremo] e los casos enumerados arriba más unos cuantos más:

1ª) "Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (recurso casación núm. 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos  de personal estatutario temporal ex artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud."

2ª) "En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración."

3ª) "En caso de respuesta afirmativa -existencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración."  [Esta cuestión no va en todos los recursos admitidos, pero sí en la mayoría]

4ª) "Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación."

5ª) "Si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada "condiciones de trabajo" a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal ( STS 17 de noviembre de 2020, recurso casación núm. 4641/2018)." 

6ª) "Si la movilidad horizontal y la vertical, esto es, si los traslados, la promoción profesional y los ascensos han de ser consideradas también "condiciones de trabajo" a efectos de determinar si existen o no discriminaciones entre el personal estatutario temporal y el fijo ( STS 7 de noviembre de 2018, recurso de casación núm. 1781/2017)."

Lamentablemente, no queda explícita  que la "fijeza" de las demandas originales sea una  de las consecuencias laborales por las que se pregunta expresamente como posible solución jurídica.

En los autos de admisión, el Tribunal supremo identifica como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación a la hora de contestar esas cuestiones:

• los artículos 10 y 70 de la ley 7/2007 el Estatuto Básico del Empleado Público, [actualmente Texto Refundido de 2015 idéntico en esos artículos]
  
• la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal
  estatutario de los servicios de salud,
•  la Directiva Europea 1999/70/CE
• y los artículos 14 y 23 de la Constitución Española

 

Nótese que las cuestiones de interés casacional en relación al abuso de temporalidad son casi las mismas que las que ha comentado el abogado Raúl Bocanegra ha elegido el Tribunal Supremo, -y que también se acaban de publicar el CENDOJ- admitir a trámite en sus recursos de casación del abogado Raúl Bocanegra contra las sentencia  desestimadas de médicos estatutarios interinos de vacante asturianos,  con la novedad aquí de incluir una cuestión genérica antes de la pregunta de si el indefinido no fijo , la 3º (quizás a la postre irrelevante). A este respecto, en algunos recursos también de casos del SERMAS, la relación de cuestiones no incluye esa 3ª cuestión (como por ejemplo la de los informáticos del SERMAS)

Además ya en todos estos importantes recursos de casación, el Tribunal Supremo ha admitido dirimir -y esto es novedoso- también el derecho a la movilidad horizontal y a la movilidad vertical del personal estatutario temporal por discriminación con el fijo según la cláusula 4ª de la Directiva europea, además de la manida cuestión de la carrera profesional , en la que sin duda se limitará a reiterar una vez más el derecho ya más que establecido como su doctrina.

Precisamente, la Sala de Admisión del Tribunal Supremo -  antes de la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020-  y como acostumbraba a realizar al menos en esa época de 2018-2020, no admitió a trámite - y sin dar explicaciones- el recurso de casación  en cuanto al abuso de temporalidad ni a la movilidad  ni la promoción vertical pero sí en cuanto a la carrera profesional horizontal de otro de los informáticos de ese grupo de demandas originales de 2015-2016 de fijeza y derechos del fijo , cuyo recorrido judicial había ido más deprisa que la demanda del informático que "pasó" por el Tribunal Europeo, al no estimar su juzgado ni por supuesto el tribunal regional realizar las cuestiones prejudiciales solicitadas al Tribunal Europeo. Ese recurso de casación sólo se admitió para estudiar la carrera profesional y acabó siendo la primera sentencia del Tribunal Supremo que concedía la carrera profesional a un estatutario temporal del SERMAS, por supuesto siguiendo el Tribunal Supremo su importante sentencia de 18/12/2018 -tras una sentencia del Tribunal Europeo precisamente- , reiterando una vez más como doctrina el Supremo en esta sentencia del primer informático que llegó al Supremo que aplicando la cláusula 4ª de la Directiva Europea de empleo temporal ,el personal temporal de la Administración Publica tiene el mismo derecho a la carrera profesional que el fijo, añadiendo esta vez el matiz de que tampoco  importa que la reclamación inicial no sea contra disposición alguna de la Administración ni se soliciten cantidades concretas (lo que debe establecerse en ejecución de la sentencia en ese caso).

Recordemos  una vez más que para el personal funcionario interino - y su equivalente a los efectos del personal estatutario temporal de los Servicios de Salud-, la jurisprudencia vigente de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo es la establecida en sus citadas  sentencias de 26/09/2018 : en dichas sentencias sobre  casos de concatenación durante más de 3 años de contratos de funcionarios interinos de programa o de obra y servicio y de sus equivalentes "estatutarios temporales eventuales" reconocía que se estaba en situaciones de abuso según la sentencia del Tribunal Europeo de 14 de Septiembre de 2016 a los asuntos "Martínez Andrés y Castrejana López", pero negaba como solución la que se preguntaba en la cuestión de interés casacional- y que había adoptado el Tribunal regional vasco en las sentencias recurridas- entonces sólo la de si "aplicar la misma jurisprudencia consolidada en el Orden Jurisdiccional Social respecto de la utilización abusiva de contrataciones temporales de empleados públicos, esto es, anular la extinción y considerar la relación como indefinida no fija, por lo tanto, prolongada la misma en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza", siendo la "solución" que finalmente aportaba el Supremo -en la práctica, aunque no formalmente con esa denominación- la mera interinización en una vacante expuesta al cese por amortización o cobertura reglamentaria sin indemnización alguna más que una muy hipotéticas de daños y perjuicios cuya carga de la prueba se hace recaer en el temporal y no en la administración - y , especialmente sin indemnización alguna al cese por las causas de un interino de vacante- ; mientras que  para el personal ya interino en una vacante, el Alto Tribunal venía en la práctica a indicar en el texto de esa sentencia para caso de interinos no de vacante - o así entendíamos nosotros que daba a entender el Supremo- que  NO puede haber abuso por años que hayan pasado sin incluirse  el puesto a OPE -o amortizarse- de un funcionario interino ya de vacante. Para la Sala de lo Contencioso del Supremo, según afirma en dicha sentencia al menos para los casos considerados, ya era una medida disuasoria de cometer abusos en el sentido de la Directiva Europea que la administración esté obligada a mantener al personal con funciones permanentes temporal en una vacante hasta que la cubra por una OPE , traslados, etc o decida amortizarla (sic!).

 

Recordemos que por otro lado, que  en la famosa  sentencia de 19/03/2020 al asunto  "Sánchez Ruiz y otros" (cuyo asunto principal es por el caso de un informático nuestro), el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo estableció que sí puede haber abuso de temporalidad en una situación, como la del informático, de prolongada interinidad de vacante. Sorprendentemente - o no tan sorprendentemente-, tanto la Sala de lo Contencioso como de lo Social del Triibunal Supremo español  están considerando por ahora que la sentencia del asunto Sánchez Ruiz no es de aplicación a la situación de único  nombramiento o contrato laboral por escrito de dicha interinidad de vacante  porque el informático del caso que llegó al Tribunal europeo, había recibido realmente dos nombramientos escritos ante una recalificación de su vacante por la creación de una nueva categoría más precisa que la original, por mucho que en la fundamentación de su sentencia de 19/03/2020 el Tribunal Europeo no se apoyara en ese dato y se desprenda de forma obvia y literal que se refiere a las situaciones de mismo puesto prolongando sea  en un nombramiento como en varios. 

 

Oportunamente,  en días recientes, el mismo Tribunal Europeo  ha sentenciado en el asunto griego "Agios Nikolaos" que las prolongaciones de un único nombramiento caen bajo el ámbito de la directiva europea de abuso de temporalidad , así como que la fijeza es solución  al abuso cuando no existe otra medida disuasoria en la normativa nacional y aunque la prohíba la constitución nacional.

Además, a este respecto de si en la interinidad de vacante puede haber o no abuso en personal estatutario/funcionario, está pendiente también en el Tribunal de Justicia de la Unión europea el Asunto C-103/19 o "SUSH y Sanidad de Madrid CGT ", con varias cuestiones de un Juzgado de Madrid  sobre que  la interinización en vacantes de temporales no ya interinos de vacante de duración excesiva pueda ser una solución suficiente ante la normativa europea, sumándose el juzgado a las cuestiones que se plantearon planteadas en el asunto "Sánchez Ruiz"  sobre si conceder fijeza es la solución al no existir sanciones adecuada en la normativa española -no valiendo como medida de sanción la citadas interinizaciones a juicio de este juzgado- y si tampoco son válidas como sanción la convocatorias a OPEs de los puestos ,  que son el fin de estas interinizaciones, algo que precisamente la sentencia del asunto "Sánchez Ruiz"  entendemos que ya ha establecido que no: procesos selectivos de libre concurrencia en los que quede incierto el futuro del personal abusado NO pueden ser medidas de sanción.

Recordemos por último la también dura para los empleada pública temporal demandante sentencia de la misma Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  de 24/09/2020 en un caso también de una estatutaria interina de vacante 6 años del SACYL cesada, donde el alto tribunal español revocaba la famosa sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León que le había concedido la indemnización al cese de 20 días por año que demandaba la empleada por su situación de abuso de temporalidad por analogía con la solución jurídica del Orden de lo Social y , eso sí, en base a la sentencia del Tribunal Europeo de 2016 del asunto De Diego Porras -la fundamentada en las demandas originales de los empleados en su origen. Allí el Supremo ya dijo que al ser único nombramiento no se aplica aquí la cláusula 5ª ni su propia jurisprudencia de 2018 establecida exclusivamente para las concatenaciones abusivas de nombramientos eventuales , y sin abuso no cabe indemnización al cese de una interina por aquella sentencia europea de 2016 -i.e. por el principio de no discriminación-, como ya había establecido tras la sentencia europea del asunto "Baldonedo Martín". Sobre la Sentencia europea de 19/03/2020 se limitó a comentar que "no debe analizarse la aplicación al caso".

Está por ver si habrá algún cambio de jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo por estos importantes recursos de casación pendientes admitidos a trámite después de dicha sentencia europea, tanto por los casos de Servicio Asturiano de Salud como por las d mandas de sanitarios del SERMAS, más próximos si cabe a los empleados del SERMAS "protagonistas" de la Sentencia Europea. 

En todo caso , a nadie se le escapará la trascendencia de las cuestiones, máxime cuando el propio Servicio Madrileño de Salud, ha decidido  ofrecer en Ofertas Públicas de Empleo de libre concurrencia, en los denominados "procesos de estabilización" , todos los puestos temporales  más de 3 años  a 31/12/2016, es decir, más de 6 años en la actualidad y en muchos casos más de 10, 15 y 20 años, situación que el Tribunal Europeo que precisamente en la  esperanzadora sentencia esperanzadora  acumulado "Sánchez Ruiz" ha establecido que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre como son estos procesos de estabilización ni la figura del indefinido no fijo. 

Además APISCAM ha coordinado la presentación de un recurso múltiple contra la OPE 2019 "de estabilización" del SERMAS en cuanto a la inclusión de las plazas de más de 3 años de temporalidad de los informáticos y la mayor parte de los informáticos que tienen interpuestas  demandas de abuso de temporalidad -varios de ellos a la espera de admisión a trámite por el Supremo- han presentado demandas de exclusión de su plaza de esta OPE.

Huelga decir las cataclísmicas repercusiones que tendría sobre esas OPES masivas, decididas por el Estado como "solución" al abuso de temporalidad en centenares de miles de sus empleados públicos (sólo en el SERMAS 20 mil y en la Comunidad de Madrid más de 35 mil ya incluidos en dichas OPEs), si el Supremo cambiara en algo su jurisprudencia y acabara concediendo bien estabililidad bien una indemnización apreciable.

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