El Tribunal de Justicia de la UE, en su sentencia de este 22/02/2024 a asuntos acumulados Consejería de Presidencia C.M./UNED/AMAS, reafirma la figura del indefinido no fijo como un temporal que mantenido durante años sufre nuevo abuso de temporalidad , tumba tanto la figura del indefinido no fijo para abuso de temporalidad del laboral público como que , en general, puedan valer como sanción indemnizaciones al cese ni procesos de consolidación abiertos [como es la ley 20/2021]. Si el tribunal remitente entiende que se puede hacer la interpretación de que es constitucional, la solución para el laboral público en abuso es la fijeza. Posible futuro cambio jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y posible exigencia de la Comisión Europea de más cambios legislativos con medidas completamentarias a la ley 20/2021

Este mismo jueves 22/02/204 a las 09:30, como  estaba previsto ha tenido lugar la lectura y publicación de la importante sentencia del del Tribunal de Justicia de la UE  de los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22, C-159/22 o asuntos "Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid/UNED/AMAS de la Comunidad de Madrid" , todos por cuestiones prejudiciales de la sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En concreto, se trata de los asuntos:

• 1. asunto  C-59/22 o "Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid", por el segundo Auto del TSJM de 22/12/2021  , que  comentamos en esta entrada, recibido en el TJUE el 27/01/2022,  con 14 preguntas publicadas en DOUE el 19/09/2022, sobre un caso de una empleada pública de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, "discontinua" durante 13 años para ser declarada "indefinida discontinua no fija" en 2007 llevando así otros  13 años , siendo el asunto que ha quedado como principal o primero de los tres acumulados [hecho que puede impactar  en las respuestas que se incluyen  en la parte de "fallo" a las cuestiones del TJUE].
• 2.  asunto C-110/22 o "UNED", por  el primer Auto del TSJM de 21/12/2021 comentado en esta entrada sobre otra de Ignasi Beltrán,  recibido en el TJUE el 17/02/2022, con 12 preguntas publicadas en el DOUE el 19/09/2022, sobre un caso de un empleado público de la UNED "indefinido no fijo durante 20 años" ,
  
  
• 3. el asunto C-159/22 o  "Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid" [AMAS], por el  Auto del TSJM de 03/02/2022 , comentado en esta otra entrada, recibido en el TJUE el 03/03/2022,  6 preguntas publicadas en DOUE el 19/09/2022, sobre un caso de una  empleada pública laboral en contrato de interinidad de vacante de más de 3 años de la Comunidad de Madrid,

Recordemos que en los dos primeros asuntos, ambos sobre personal laboral ya declarado previamente como indefinido no fijo, esta sección de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  cuestionaba en general la actual doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de conceder nada más que esa figura de indefinido no fijo al laboral empleado público como sanción al abuso de temporalidad y , preguntaba al Tribunal Europeo, refiriéndose en concreto ya a estos casos de personal ya indefinido no fijo:_

•  si esa figura  del "indefinido no fijo" [INF] es un "contrato de duración determinada" de los de la cláusula 5ª en la Directiva 1999/70/CE [es decir, temporal], y si, en ese caso, no debería considerarse abuso de temporalidad según dicha cláusula 5ª de la Directiva permanecer a su vez  tiempo bajo esa figura de indefinido no fijo sin que se cumpliera con la obligación de cobertura inmediata del puesto con el proceso selectivo y cuál debería ser la consecuencia de este abuso, si en especial valdrían como sanción, considerando el tribunal remitente que no,:
• la indemnización al cese de sólo 20 días por año trabajado con tope de 12 meses que ya tiene concedido al indefinido no fijo 
• el ŕegimen de "responsabilidades" difuso e inconcreto establecido especialmente desde el Real Decreto-Ley 14/21  vigente cuando se emitieron los dos primeros Autos de los dos primeros asuntos, y que fue incorporado tal cual en la posterior nueva Ley 20/2021
  
• los procesos selectivos denominados "de estabilización" pero que son de libre concurrencia y convencionales, por tanto de futuro incierto para la persona en abuso que puede acabar perdiendo el empleo, con oposición en general, tanto los derivados de las leyes estatales de 2017 y 2018 como los derivados del Real Decreto-Ley 14/2021 -los vigentes  cuando se emitieron los dos primeros Autos de los dos primeros asuntos-, estos últimos , los procesos derivados del RDL 14/2021, ya admeás  con una compensación de 20 días por año con tope 12 mensualidades en el caso de perder el empleo por dicho proceso selectivo,
  
  
•  si se considera que no hay medidas válidas de sanción, es decir "en caso de considerar que no existen medidas suficientemente disuasorias en la legislación española", si la consecuencia del abuso de temporalidad en  un empleado público laboral indefinido no fijo mantenido años debe ser , en lugar del simple mantenimiento como indefinido no fijo hasta que la administración proceda con el proceso selectivo para la cobertura de su puesto o la amoritzación, pues "el reconocimiento  del trabajador como fijo plenamente, sin matizaciones", e  incluso aunque se esté interpretando por el Supremo  que el principio de igualdad en el acceso de la Constitución Española impide esa fijeza, preguntando entonces además, si dado que para esta Sala remitente no hay problema constitucional en dicha fijeza por abuso para los empleados públicos laborales, no sería válida esa "interpretación conforme" del derecho español al europeo que permite considerar que en estos casos de empleados laborales en abuso no se viola la Constitución con la conversión en fijo (siempre como única medida de sanción ya posible a falta de otras medidas de sanción contempladas en la ley , como sería el caso de cuando se pusieron las demandas si el tribunal no admite como válidas ni la permanencia en indefinidoo no fijo, ni su indemnización de 20 días al cese ni dichos procesos selectivos abiertos)
  

En el tercer asunto , el asunto AMAS, ya sobre una laboral temporal de contrato de interinidad prolongado en el tiempo, se realizan prácticamente las mismas cuestiones- ,  pero para el caso de un empleado público laboral que todavía no es indefinido no fijo y salvo las primeras preguntas de si ese tipo de contrato es temporal y si permanecer enese tipo de contrato es un abuso de temporalidad, cuestiones ya contestadas explícitamente de forma afirmativa para ese tipo de temporal en la sentencia previa del Tribunal Europeo del asunto IMIDRA y reconocidas por la propia doctrina de la Sala de lo Social en su reacción en Pleno de junio de 2021 a la sentencia IMIDRA.

 

Pero además el asunto AMAS tenía la importante novedad cuando se remitieron las cuestiones de que ya se había publicado la nueva y vigente Ley 20/2021 de 28 de Diciembre (que recordemos ,añadió la fórmula del concurso excepcional de méritos para las situaciones de temporalidad superior a 6 años, manteniendo la misma compensación al cesado por los procesos de 20 días introducida por el RDL 14/2021) , y así la sala remitente  realiza la importante pregunta de si puede considerarse válida como  sanción reparadora del abuso, y por tanto no haría falta ya conceder la fijeza solicitada, tanto una indemnización al cese de 20 días -la que conlleva la concesión únicamente de la figura del indefinido no fijo en la doctrina actual - como la realización de los denominados procesos de estabilización, como los derivados del RDL 14/2021 pero ya incluyendo en su pregunta los de la  Ley 20/2021 , que , a juicio del tribunal remitente consisten en convocatorias públicas de libre concurrencia en las que el trabajador "puede consolidar su plaza, pero también no hacerlo, por ser adjudicada a otra persona, en cuyo caso su contrato se extinguiría con una indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año trabajado hasta el límite de una anualidad", con lo que , por su carácter incierto y baja indemnización, no parece que puedan considerarse una medida de sanción. Nótese que esta sección de jueces de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no llega a hacer la pregunta explícita tal cual de si la figura del indefinido no fijo puede considerarse válida como sanción al abuso del contrato de interinidad laboral público (pero sí pregunta por su indemnización al cese de 20 días, como decíamos).

Pero , como decíamos los dos asunto primeros era de un laboral ya indefinidos no fijo, y el tercer asunto era de un laboral temporal todavía en contrato laboral de interinidad , y el Tribunal se ha limitado hoy (por sus reglas de funcionamiento) a responder a todas las preguntas  explícitas realizadas, que consdirera pertinentes , y así sólo ha realizado declaraciones del tipo "es temporal ", "es abuso" o  "vale el indefinido no fijo" para la situación de empleado público laboral ya indefinido no fijo cuyo puesto no ha sido convocado a proceso selectivo (ordinario) para la cobertura del puesto en su plazo implícito legalmente  (ese año o el siguiente).  Aún así, como veremos , hay afirmaciones aplicables a la otra situación de laboral temporal en contrato de interinidad prolongado y, de hecho, a cualquier otro empleado como la de si pueden valer como sanción a un  abuso de temporalidad una indemnización  al cese (como la de 20 días que conllevaría una declaración como indefinido no fijo) o unos procesos selectivos abiertos "de consolidación".

Así, en su sentencia de este 22/02/0224 , la sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirma [ver texto original en español, comentarios nuestros entre corchetes]:

• un trabajador indefinido no fijo es un "trabajador con contrato de duración determinada" , es decir , es un temporal más a los efectos de la directiva europea, y en especial de las consideraciones sobre abuso de temporalidad,
  
  
• el Tribunal europeo recoge en su sentencia la postura tanto de la Comunidad de Madrid (por el asunto C-59/22) como por el propio Gobierno español  de afirmar que la figura del «trabajador indefinido no fijo» , y así lo ha considerado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo "responde a las características de las tres medidas enunciadas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco":
• 1. hay una razón objetiva para aplicarla (en lugar de la fijeza): la garantía del acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad
• 2. tiene  una duración máxima que depende de la convocatoria de la vacante, convocatoria que el trabajador contratado puede activar y que debe producirse en un plazo máximo conforme al Derecho español
• 3.  y, en tercer término, se excluye la sucesión, porque no hay renovaciones de este tipo de contrato
• postura de gobiernos y jurisprudencia nacional a las que, punto por punto, el Tribunal de Justicia de la UE da "respuesta útil" :
  
• 1. las razones objetivas válidas, según el propio texto de la directiva, tiene que ser para justificar una "renovación sucesiva" del primer contrato aplicado y no la aplicación de un contrato  [con lo que no puede valer esa razón objetiva para justificar el indefinido no fijo mantenido]
• 2. una duración máxima de un contrato , como de 3 años, para poder realizar un proceso selectivo que cubra el puesto si es válido pero no lo puede ser no respetar  ese plazo  y que,de hecho, no haya ninguna medida efectiva para garantizar ese plazo, como ya dijo en la sentencia Sánchez Ruiz de 19/03/2020 [con lo que tampoco puede valer ese argumento para justificar ya por sí solo la validez del indefinido no fijo mantenido]
• 3. sí hay renovaciones "implícitas" del contrato, toda vez que no se respeta ese plazo inicial y se mantiene durante años , año tras año, de lo contrario , si se pudiera admitir un contrato temporal durante todos los años que desee el empleador sin renovaciones explícitas quedaría vacía de contenido la directiva (como ya dijo en su sentencias Sánchez Ruiz e IMIDRA)
• por tanto, el Tribunal de Justicia Europeo responde que [también, como cualquier otro empleado público laboral temporal] se da una situación de «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», es decir, abuso de temporalidad, cuando se ha mantenido tiempo a un indefinido no fijo sin haber realizado el proceso selectivo en su plazo para la cobertura de su plaza y la normativa nacional no contiene medida legal alguna válida para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos  [nótese que aquí no responde explícitamente a la pregunta de si el indefinido no fijo es válido como sanción al abuso de temporalidad del laboral temporal público prolongada porque ... no se le preguntaba explícitamente]
  
  
• la indemnización  al cese  de 20 días al cese con tope de 12 mensualidades - que se concede al indefinido no fijo-, y por la que se le preguntaba en los tres asuntos (también -párrafo 102- en el tercer asunto del laboral temporal de contrato de interinidad prolongada)  no vale ni como medida disuasoria ni puede valer como sanción ante un abuso de temporalidad , si bien en el párrafo de respuesta para el fallo final menciona se refiere sólo a la utilización abusiva de un indefinido no fijo [situación del asunto principal de los acumulados; en todo caso el Tribunal ha dicho en reiteradas veces que son jurisprudencia todas sus consideraciones en los párrafos de todo el texto de la sentencia]
  
  
• el difuso régimen de responsabilidades de las AAPP recogido en la normativa nacional (RDL 14/2021 y la propia Ley 20/2021) no es válido por no ser  efectivo ni disuasorio,
  
  
• como ya dijo en su sentencia del asunto acumulado "Sánchez Ruiz" [el principal el de un informático nuestro, pero esta vez lo pone en un fallo final],  no valen como sanción los procesos selectivos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas" para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, "cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada"  [como es el caso no sólos de los proceso selectivos  derivados de las leyes de 2017 y 2018 y del RDL 14/2021  sino también de los derivados de la Ley 20/2021, si bien en el texto de la sentencia, el Tribunal europeo no entra a analizar la última ley explícitamente]
  
  
• sobre la fijeza como única solución que queda:
• a falta de medidas válidas de sanción en la normativa nacional  la conversión en fijo es una medida válida  [por tanto, aunque no venga recogida explícitamente en ninguna normativa nacional]
  
• la cláusula 5ª no es de efecto directo y no hay obligación de dejar de aplicar el derecho nacional pero hay  obligación de buscar una interpretación conforme del derecho español para no dejar sin sanción estos abusos
  
• incumbe "al tribunal remitente apreciar si las disposiciones pertinentes de la Constitución pueden interpretarse, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y alcanzar una solución conforme" [nótese que la Sala de lo Social informó en sus cuestiones que la Constitución española no se opone a la conversión en fijo para el caso de empleados públicos laborales, por tanto, el TJUE se limita a responder en el contexto de esta información; está por ver si el Supremo y sobre todo el Constitucional español coincidirán plenamente]
  
• los órganos jurisdiccionales nacionales [incluida la Sala de lo Social del Supremo por tanto] "están obligados a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno" - incluido el constitucional,  "incompatible con los objetivos de una directiva" y "el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido incompatible con ese Derecho"
• en el supuesto de que no haya otra medida de sanción en la normativa [ya sabiendo que ni el Indefinido no fijo ni los proceso de consolidación valen como tal], "si el tribunal remitente considerase, además, que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, a diferencia de la del Tribunal Constitucional, se opone a tal conversión, el tribunal remitente debería entonces modificar dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco"

y da como fallo final literal:

1)      Las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último.

2)      La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente.

3)      La cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos.

4)      La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.

5)      La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que
se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.

6)      La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.

7)      La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70,debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."

Nótese que el Tribunal Supremo suele acogerse a las interpretaciones mínimas o más restricitivas de las sentencias del Tribunal Europeo cuando confieren derechos a los trabajadores públicos, y en  especial suele hacer sólo caso de lo que venga recogido literalmente en el fallo final de las sentencias.

 

Nótese que el texto recogido en el fallo final número 6 llega más allá que la mera declaración de que los procesos de consolidación, si son abiertos o de futuro incierto para el personal en abuso, no valen como sanción: declara literalmente que procesos selectivos con plazas ocupadas por personal en abuso de temporalidad VIOLAN la normativa europea si no tienen en consideración la situación de  aguso de temporalidad de dicho personal. Compárese con la doctrina del Supremo al respecto.

Con este fallo final y los autos del tribunal remitente, podemos predecir que, con mucha probabilidad, esa sección "díscola" , la sección 2ª,. de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid va a sentenciar la fijeza como sanción en los 3 casos de indefinidos no fijos y laborales temporales de los asuntos sentenciados hoy, salvo quela Sala de lo Social del Tribunal Supremo "se adelante" y en próximos días, aprovechando algún recurso de casación pendiente, emita una nueva doctrina.  De ser así, sentencia del TSJ de Madrid de fijeza a laborales indefinidos no fijos y a laboral con contrato de interinidad prolongado más de 3 años, estaríamos ante un "terremoto" en el panorama judicial del abuso de temporalidad en empleados públicos laborales e indefinidos no fijos.  Nótese que son miles las demandas judiciales que están suspendidas en juzgados de lo social sensibles a este tema y a la jurisprudencia europea, y en secciones de  Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, como la 2ª de Madrid, a la  espera de la sentencia del TJUE de hoy. Previsiblemente, vendrá un aluvión de sentencias de fijeza de todos esos juzgados y secciones de salas regionales. Recuérdese que la Sala de lo Social del Supremo entendió que no debía esperarse a esta sentencia del TJUE porque no tenía duda en que su doctrina del indefinido no fijo era correcta.

Esta respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de hoy en el sentido de que con los  procesos selectivos para los que no lo superen los procesos selectivos derivados de las leyes estatales de 2017 y 2018  o los procesos selectivos derivados de la ley 20/2021,  incluso pese a su compensación económica, no pueden considerar que son una medida de sanción tiene una trascendencia más allá de los propios empleados públicos laborales, que es el tipo de los empleados de los casos y resto de legislación y jurisprudencia nacional cuestionada en estos asuntos, porque la misma Ley y procesos de estabilización es  también la reacción legislativa del Estado para el personal funcionario interino y estatutario temporal de los servicios públicos de salud.

Para este otro tipo de personal público de tipo funcionario y estatutario de servicios de salud recordemos que siguen pendientes, y en la misma Sala del Tribunal de Justicia de la UE ,las  cuestiones, planteadas con posterioridad, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17  de Barcelona  en los asuntos:

• el asunto  "HM y VD/Generalitat de Catalunya" C-332/22,   por el primer auto del juzgado de 06/05/2022 , por un caso del abogado  Javier Araúz : "HM y VD/Generalitat de Catalunya" o Asunto C-332/22,  y en el  que el juzgado planteaba 12 preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea., publicadas en el Diario Oficial de la Unión  Europea [DOUE] del 12/12/2022
• el asunto  "Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya" o C-331/22 , el segundo elevado por el juzgado en auto de 12/05/2022, por un caso de Salellas Advocats, y en el  que el juzgado planteaba 5 preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  publicadas en el DOUE  el 19/09/2022  

cuestionando en estos asuntos si puede ser válida la correspondiente doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo  (que es : hay abuso pero la sanción es la mera espera a que se cubra el puesto del temporal por un fijo o se amortice sin recibir indemnización alguna) y, nuevamente, los mismos procesos de estabilización de la ley 20/2021. Es de esperar que la respuesta de la Sala 6ª del Tribunal de Justicia de la UE sea la misma a estos asuntos en cuanto a la pregunta sobre la validez de la doctrina actual del Supremo como sanción (para personal funcionario y estatutario de servicios de salud) y de la ley 20/2021 como sanción. 

 

Queda más abierto el tema de la fijeza ya como única sanción , por la posible inconstitucionalidad para el caso de funcionarios. Nótese que precisamente es una de las cuestiones que se hace al Tribunal Europeo: en caso de que se considere inconstitucional la conversión en fijo como sanción al abuso no habiendo otra, ¿podría dejar de aplicarse la constitución para cumplir con el derecho a una sanción reparadora al abuso que confiere a los particulares el artículo 47 de la carta de Derechos Fundamentales de la UE?

 

Todavía no se ha fijado fecha para la sentencia de estos asuntos, si bien no se espera que queden muchas semanas ya.

Además están los asuntos  ya admitidos a trámite por las cuestiones ,esta vez sobre personal laboral temporal de larga duración y donde se cuestiona que la figura del indefinido no fijo pueda ser sanción al abuso de ese personal y, que presentó la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia  :

• publicación en el DOUE de 18/12/2023 de las 3 cuestiones del asunto pendiente Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar y otros  C-434/23, presentado el 11/07/2023 , que fueron comentadas en este comunicado de la CNT de Galicia

• publicación en el DOUE de 18/12/2023 , citando que son las mismas 3 cuestiones que enasunto C-434/23, del asunto pendiente Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar  C-508/23, presentado el 08/08/2023, con 3 preguntas,   que fueron comentadas en esta entrada resumen de las noticias de El País y la Cadena SER

 

 

 

Por otro lado (la "vía política") conviene recordar que,  según la propia Comisión Europea:

• la Comisión Europea  abrió un procedimiento de infracción contra España, nº INFR(2014)4334,por "considerar que la legislación española no se ajustaba a la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE" sobre el abuso de temporalidad en las Administraciones Públicas 
• y lo mantiene abierto en relación con el procedimiento de denuncia múltiple  CHAP (2013)01917   (registrado como múltiple en 2018 unificando las denuncias previas desde una de 2013), a partir de la sentencia previa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 "Sánchez Ruiz y otros", a la que previamente había vinculado la denuncia múltiple
  
• "la Comisión Europea está evaluando  la adecuación de la legislación nacional aplicable al Derecho de la Unión Europea , incluyendo las reformas recientemente introducidas a través de la Ley 20/2021" 
• y decidirá  la acción que tomar en el marco d dicho procedimiento de infracción INF(2014)4334" tras  las sentencias  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de los"asuntos C-59/22, Consejería de Presidencia; C-110/22, UNED; C-159/22, Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid; C-331/22, DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya; y C-332/22, Generalitat de Catalunya" (es decir , los 3 que se senteciados este jueves 22/02 y los otros dos restantes citados)
  

 

En suma, las posibles consecuencias de esta sentencia de este jueves 22/02/2024 puede sumarizarse en

• dado que el tribunal europeo ha "tumbado" el indefinido no fijo como sanción , al menos como situación suficiente durante más de 3 años para los ya indefinidos no fijos, los empleados públicos laborales y, especialmente, los ya declarados indefinidos no fijos en nueva situación de abuso, que demandaron antes de la Ley 20/2021 (o el RDL 14/2021) pueden pasar a obtener sentencias de fijeza en la justicia española, si es que los tribunales de lo social consideran que en la ley española no está fijada un sanción y podría ser constitucional tal conversión a fijo
  
• como además el tribunal europeo "ha tumbado" comoo sanción  procesos de consolidación , como es al fin y al cabo la ley 20/2021, 
• también podrían pasar a obtener sentencia de fijeza igualmente los laborales temporales e indefinidos no fijos  que demandaran después de la ley 20/2021 odemanden ahora mientras el Gobierno no reaccione con otra norma legal nueva que diga explícitamente que introduce una sanción
  
• la Comisión europea puede empezar ya a avanzar su respuesta  en el procedimiento de infracción, solicitando a España legislación complementaria a la ley 20/2021 que aporte una sanción/reparación adicional, so pena de multa por el procedimiento, e, incluso, riesgo de reducción de los fondos europeos del plan de recuperación.

 

Por último, recordemos una vez más en detalle esa  doctrina actual de la Sala de lo Social del Supremo para el personal laboral público ( (y de sociedades empresariales públicas con acceso bajo el EBEP) tras las sentencias europeas "Sánchez Ruiz" de 19/03/2020, general pero por casos de personal público "estatuario" y no laboral, e IMIDRA de 03/06/2021, ya sobre personal laboral público:

• desde su sentencia de pleno de 28/06/2021, debe considerarse en abuso de temporalidad   la relación  de los laborales temporales públicos durante más de 3 años; y desde hace bastante tiempo ante la situación de abuso de temporalidad del laboral público se concedía la figura del "indefinido no fijo", una figura temporal idéntica a la interinidad en vacante salvo que recibe indemnización de 20 días por año con tope 12 mensualidades al cese por cobertura fija o amortización del puesto y se limita  el fin del contrato a dicho cese por cobertura fija o amortización,
  
  
• desde 25/11/2021 y con discrepancias de 3 miembros del Pleno,o  la sanción ante el abuso de temporalidad de empleados laborales públicos (y de sociedades empresariales públicas con acceso bajo el EBEP) debe ser la de "indefinido no fijo" y no  la condición de "fijo"  tanto si se accedió lo por un proceso selectivo para temporal  como si se accedió por un proceso selectivo para fijo que tuviera limitado el número de aspirantes aprobados al de plazas convocadas,
  
  
• concede la condición de fijo sólo si se superó un proceso selectivo para fijo que permitía la entrada en una bolsa para ser fijo con posterioridad (o doctrina "AENA" matizada de la propia Sala de lo Social del Supremo )

 

Conviene recordar que, la Sala de lo Social del Supremo ha tumbado:

•  la fijeza que  concedió el Tribunal Superior de Galicia ante abuso de temporalidad de laboral público con fase de oposición aprobada en proceso selectivo para ser fijo, "aclarando" que "no cabe la fijeza si la norma prohibe superar el proceso a más aspirantes que plazas convocadas"
• la fijeza que concedió  la sección 2ª de la Sala de Social del Tribunal Supremo ante un empleado temporal 30 años de Correos como su primera reacción a la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 19/03/2020
• la condición de  "carácter indefinido  sin posibilidad de cese por cobertura de puesto", que también concedió el Tribunal Superior de Cataluña como "interpretación conforme" de las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE, el carácter indefinido
  
• la indemnización que concedió  el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña donde , por analogía a la regulada en el Real Decreto-Ley 14/2021, a una interina en abuso de temporalidad cesada antes del RDL 14/2021

Hay que recordar también que otra sección de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la 1ª, también se ha rebelado

contra esa jurisprudencia del Supremo ante el abuso de temporalidad en empleado público laboral y, aunque no se ha esperado  a las cuestiones al Tribunal europeo de la sección 2ª, ha dictado sentencia  entendiendo que no es suficiente la indemnización al cese del indefinido no fijo y ha concedido además  una indemnización como sanción por el abuso, eligiendo la sanción por infracción grave del orden social.

 

NOTA DEL EDITOR: segunda versión de la entrada ampliando la parte sobre las "respuestas útiles" del Tribunal de por qué el indefinido no fijo no puede considerarse una figura válida para evitar los abusos de temporalidad (y por tanto, difícilmente pueda considerarse también una sanción vaĺid, dado que toda sanción válida más allá de la fijeza debe ser  disuasoria)

 

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• [22/10/2020]  Auto del Tribunal Europeo ante cuestiones del Tribunal Supremo portugués: contraria a la Directiva europea una normativa de un Estado miembro que prohíba la conversión en fijo en un sector público si no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar y sancionar el abuso de temporalidad
• [31/05/2021] Repaso de la Abogacía General de la UE a los principios "bien establecidos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la sanción al abuso de temporalidad": por el derecho a una reparación efectiva ante un abuso -derivado del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea-, aunque la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 sobre medidas para evitar el abuso de temporalidad en sí no sea de efecto directo, en el caso de que no haya ningúna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz prevista para sancionar el abuso de temporalidad, "tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo".
  
  
• [28/06/2021] [Poder Judicial] '[La Sala de lo Social de] El Tribunal Supremo establece doctrina sobre la duración de un contrato de interinidad por vacante en el sector público tras la sentencia del TJUE La duración máxima será la del tiempo que duren los procesos de selección para cubrir la vacante conforme a lo dispuesto en su normativa legal o convencional específica' ["Una duración superior a tres años debe considerarse injustificadamente larga, lo que comportará que el trabajador interino pase a ostentar la condición de indefinido no fijo". Sentencia confirmando la indemnización al cese de laboral interina de vacante de casi 8 años que demandaba ser considerada indefinida no fija al cese a efectos indemnizatorios por superar el plazo de 3 años] 
  
• [24/12/2021]  El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con discrepancia de 3 magistrados, sentencia este 25/11/2021 seguir concediendo el indefinido no fijo y no la fijeza ante el abuso de temporalidad en empleados públicos laborales que sólo hayan superado proceso selectivo para temporal. Dice que hacerlo iría contra la norma del Estatuto Básico del Empleado Público y que las sentencias del Tribunal europeo no le obligan a dejar de aplicar normativa nacional en abusos de temporalidad. Dos magistrados afirman que conceder la fijeza no viola esa normativa nacional y otro que tendría que haberse consultado al Tribunal Europeo si la norma que impide la fijeza no viola la normativa europea
• [27/12/2021]  La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo aplica en varias sentencias seguidas a la de 30/11/2021 su "doctrina" de que de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea "no se sigue que haya obligación" de conceder una sanción ante un abuso de temporalidad y niega por inexistentes o prohibida en la normativa nacional para personal funcionario la indemnización, la figura del indefinido no fijo de los laborales y la fijeza
• [13/01/2022]  Primeras sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo a demandas de fijeza y derechos de carrera y movilidad del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020. Sigue la línea de su sentencia de 30/11/2021: pasa a reconocer el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechaza la fijeza como sanción como está rechazando la indemnización, por no estar contemplada por la ley nacional
  
• [04/03/2022] Primera sentencia nacional del caso del informático de la sentencia del Tribunal europeo de 19/03/2020: el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tras quedarse con el caso del juzgado, aplica la nueva jurisprudencia del Supremo y rechaza la fijeza como posible sanción al abuso reconocido por no estar contemplada en la ley nacional y no sentirse obligado por la jurisprudencia europea, y "condena" en costas al demandante ante la "claridad" en la decisión, sin hacer mención alguna que se trata del informático cuyo juzgado inicial tuvo dudas tan fuertes como para plantear una consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea
  
  
• [24/12/2022]  [I. Beltrán] La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid plantea una importante batería de cuestiones al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si la figura del indefinido no fijo de la doctrina del Tribunal Supremo para personal público laboral es adecuada como respuesta al abuso de temporalidad y si ante la ausencia de medidas efectivas no debería concederse la fijeza, incluso aunque se interpretara que lo prohíbe la Constitución Española 
  
• [25/10/2022] La Sala de lo Social del Tribunal Supremo rechaza plantear cuestiones al Tribunal europeo sobre que la figura del indefinido no fijo valga como sanción al abuso de temporalidad porque no tiene "duda razonable de la adecuación de nuestra norma" al derecho de la UE y reitera que debe aplicarse igualmente al personal en abuso de las sociedades mercantiles públicas si no han superado un proceso selectivo para fijo
• [03/02/2022] La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid planteó, por otro caso de una laboral indefinida fija más de 13 años, el 22/12/21 su misma e importante batería de cuestiones de 21/12/21 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si la figura del indefinido no fijo de la doctrina del Tribunal Supremo para personal público laboral es adecuada como respuesta al abuso de temporalidad y si ante la ausencia de medidas efectivas no debería concederse la fijeza, incluso aunque se interpretara que lo prohíbe la Constitución Española. También pregunta si convocar la plaza de personal en abuso en un proceso selectivo de libre concurrencia con indemnización de 20 días para quien no lo supere como los del Real Decreto-Ley 14/21 -y como también son todos los procesos de la nueva ley 20/2021- puede valer para esquivar esa conversión en fijo como sanción al abuso (en caso de que no exista otra medida y la figura del indefinido no fijo no valga)
• [07/03/2022] La sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el caso de una laboral interina de vacante más de 3 años, plantea cuestión prejuficial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que vuelve a cuestionar si la figura del indefinido no fijo del Supremo para laborales puede valer como sanción al abuso de temporalidad y cuestiona además si los procesos de estabilización, y concurso de méritos, de libre concurrencia indemnizados con un tope de 1 año de sueldo. de la nueva ley 20/2021 pueden valer com sanción y así evitar la declaración judicial de fijeza
  
  
• [10/05/2022] [Arauz] 'El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona accede a nuestra petición y eleva al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestiones prejudiciales de absoluta relevancia' [Auto y extracto con las preguntas formuladas] 
• [17/05/2022]  [Salellas Advocats] El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona estima petición y eleva al Tribunal de Justicia de la Unión Europea "cuestión prejudicial" sobre incumplimiento del derecho de la Unión Europea por la Ley 20/2021 y la jurisprudencia ratificada en Diciembre de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ante el abuso de temporalidad en empleados públicos
• [26/07/2022] El Tribunal de Justicia de la Unión Europea publica, en asunto C-331/22, el auto del Juzgado de Barcelona con la cuestión prejudicial sobre el incumplimiento del derecho de la UE por la Ley 20/2021 y por la reciente jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Supremo
• [07/09/2022] La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo deniega paralizar recursos de casación sobre abuso de temporalidad para esperarse a la sentencia del Tribunal europeo en las cuestiones prejudiciales: "que un Juez haya planteado una cuestión prejudicial no es razón válida para que esta Sala suspenda la tramitación de un recurso de casación" 
• [13/09/2022] [Araúz] 'El Tribunal de Justicia de la UE concede a Araúz trámite de observaciones escritas en el proceso prejudicial planteado por el juzgado de lo C-A n° 17 de Barcelona' [al Tribunal europeo preguntando si la doctrina actual del Supremo es suficiente para el abuso del funcionario interino y , si ante falta de medidas, no cabe más que la fijeza]
• [20/09/2022] Publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea las cuestiones prejudiciales, admitidas a trámite por el Tribunal de Justicia europeo, planteadas por la sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona cuestionando que valga ante la normativa europea tanto la doctrina del Supremo ante el abuso de temporalidad en el empleo público como la nueva Ley 20/2021
• [12/12/2022]  Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea la otra cuestión prejudicial admitida a trámite por el Tribunal de Justicia europeo planteada por el Juzgado contencioso-administrativo de Barcelona que cuestiona que valga ante la normativa europea tanto la doctrina de la Sala de lo Contencioso del Supremo ante el abuso de temporalidad en el empleo público como la nueva Ley 20/2021
  
  
• [31/08/2022]  La Comisión Europea vuelve a informar oficialmente del curso de la denuncia múltiple abierta desde 2018-y vinculada a un procedimiento de infracción contra España- sobre el abuso de duración de temporalidad en empleados públicos españoles: está evaluando si las medidas de reducción de temporalidad tras la nueva Ley 20/2021 y sus aplicaciones sectoriales son conformes a la normativa y sentencias europeas
  
  
• [10/10/2023]  El Tribunal Supremo Administrativo portugués sentencia la conversión en indefinida a la empleada pública del Auto "Gondomar" del Tribunal Europeo , pese a la prohibición de "fijeza" de la ley portuguesa para los empleados públicos y ante la ausencia de medidas efectivas de sanción reparadora: "el principio de igualdad de acceso a la función pública no puede superponerse ciegamente al derecho a la estabilidad en el empleo"
• [18/01/2023] Jurisprudencia en Portugal al abuso de temporalidad público establecida en la sentencia de su Tribunal Supremo Administrativo al caso del asunto "Gondomar" del Tribunal de Justicia de la UE: la prohibición de la conversión en fijo de la ley portuguesa ante la falta de medidas de sanción viola el Derecho de la UE y esa conversión no vulnera el principio de igualdad de su Constitución
  
  
• [07/02/2023] La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo rechaza en otro recurso de casación, remitiéndose a su reciente doctrina, que el interino tenga el mismo el derecho a la excedencia voluntaria por interés particular que el fijo aunque lleve el tiempo exigido y pese al principio de no discriminación de la Directiva europea 1999/70/CE. Aduce "razones objetivas" sin consultarlas al Tribunal de Justicia europeo
• [08/02/2023]  [Arauz] 'Nota sobre la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de Enero de 2023' [que declara que los procesos de estabilización anteriores no vulneran la Directiva europea sobre abuso de temporalidad: "el Tribunal Supremo vulnera la Directiva 1999/70, que dice estar aplicando"].
  
  
• [03/03/2023]  La Sala de lo Contencioso del Supremo tumba la indemnización de 33 días por año al cese en situación de abuso de temporalidad del Tribunal Superior de Justicia de Aragón reiterando su doctrina de fin de 2021 tras las sentencias europeas: de éstas no se sigue que sea necesaria una sanción al abuso de temporalidad en empleo público que no esté contemplada en la ley española
• [13/03/2023] [I. Beltrán] Análisis de la Sentencia de lo Contencioso del Supremo de 22/02/2023 que dictamina que la "administración no puede ser condenada a una indemnización sancionadora por abuso en la temporalidad" por prolongación de una vacante funcionaria/estatutaria, y opinión sobre esta doctrina tras las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE: "admitir la existencia de un abuso y negar la concreción de la sanción es un incumplimiento del mandato comunitario"
  
  
• [22/06/2023] [CNT Galicia] 'Planteadas 3 cuestiones prejudiciales al Tribunal Europeo por una demanda de la CNT en el Consorcio IeB. Por el fraude de temporalidad. Se pregunta al TJUE si la fijeza es la sanción adecuada al fraude, independientemente de la forma de acceso al puesto de trabajo. '
• [23/06/2023] [El País/Cadena SER] El Tribunal de la UE se pronunciará , en 3 cuestiones prejudiciales del Tribunal Superior de Galicia,sobre si la jurisprudencia española para la sanción al abuso de temporalidad en el empleado público laboral vulnera la normativa y jurisprudencia europea [y habría que dar la fijeza]
  
  
• [04/09/2023]  Repaso de los asuntos de cuestiones prejudiciales pendientes en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre abuso de temporalidad en el empleo público español
• [26/09/2023] [Araúz] Vista para sentencia la cuestión prejudicial en el Tribunal de Justicia europeo planteada por el Juzgado contencioso-administrativo de Barcelona que cuestiona que valga ante la normativa europea tanto la doctrina de la Sala de lo Contencioso del Supremo ante el abuso de temporalidad en el empleo público como la nueva Ley 20/2021 
• [20 de noviembre de 2023] La Sala de lo Social del Tribunal Supremo tumba sentencia de fijeza de Correos del Tribunal Superior de Madrid ante abuso de temporalidad de laboral público con fase de oposición aprobada en proceso selectivo para ser fijo: a las sociedades empresariales también se les aplica la figura del indefindo no fijo
• [|8/12/2023]  Publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea las cuestiones prejudiciales de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia al Tribunal de Justicia de la UE sobre si la ley y jurisprudencia nacionales son suficientes ante el abuso de temporalidad del empleado público laboral y si no habría que dar la fijeza como sanción incluso aunque se considerara contrario a la Constitución española
• [12/12/2023]  La sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid también se rebela contra la jurisprudencia del Supremo ante el abuso de temporalidad en empleado público laboral y, aunque no se espera a las cuestiones al Tribunal europeo de la sección 2ª, entiende que no es suficiente la indemnización al cese del indefinido no fijo y sentencia además una indemnización como sanción por el abuso, eligiendo la sanción por infracción grave del orden social. 
•  [19/01/2024 Publicada la fecha del 22/02/2024 para la la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE a las cuestiones, acumuladas, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre si ante el abuso de temporalidad en personal público laboral no vale como sanción indefinido no fijo ni la ley 20/2021 y procede la fijeza
• [19/02/2024]  El Tribunal de Justicia de la UE, en su sentencia este 22/02/2024 a 3 asuntos acumulados, responderá por las preguntas del asunto AMAS, además de si no vale el indefinido no fijo como sanción al abuso de temporalidad del empleado público laboral, si, los procesos de estabilización de la ley 20/2021 tampoco pueden considerarse sanción suficiente. De responder que no, la Comisión Europea podría exigir más cambios legislativos por el procedimiento de infraccion existente
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