Golpe del Tribunal Europeo, con su sentencia de HOY 03/06/2021 en el asunto #IMIDRA, a la doble excusa utilizada por ambas salas del Tribunal Supremo español para esquivar declaraciones de abuso de temporalidad en empleo público: la normativa europea se aplica a las interinidades prolongadas de vacante aunque sólo haya un único contrato o nombramiento formal y no pueden utilizarse la crisis económica ni restricciones de leyes presupuestarias. La normativa nacional "no parece incluir ninguna medida para prevenir ni sancionar" el abuso y la jurisprudencia del Supremo para laborales públicos interinos no "parece atenerse a la exigencias que se derivan de la jurisprudencia europea". Una indemnización al cese "no parece, por sí sola, adecuada" como sanción.

Tal y como se esperaba, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado su esperada sentencia al asunto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de número C-726/19  de nombre "Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo [Rural] Agrario y Alimentario" [IMIDRA], por el organismo de la Comunidad de Madrid de la empleadora demandante del caso,  sentencia que  tenía lugar sin que el Tribunal haya considerado necesario ni informe general de la Abogacía General de la Unión Europea ni "vista"(juicio oral) , seguramente porque vio tras las observaciones de las partes que podía dar respuesta reiterando lo ya dicho en otras sentencias o autos.

Recordemos que este asunto se trata de una importante y demoledora petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea  (es decir, un órgano judicial nacional que lleva un caso plantean unas cuestiones al Tribunal europeo sobre aplicación de normativa europea, y cuya respuesta es vinculante para la resolución por la justicia nacional tanto de este caso como de otros casos donde sea de aplicación dichas cuestiones) de la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  sobre la conformidad de la actual  legislación española más  la jurisprudencia actual de la Sala de la Social del Tribunal Supremo- la que dicta doctrina sobre los trabajadores públicos de contrato laboral- sobre el abuso de la temporalidad para el caso de los laborales interinos de vacante de larga duración de las Administraciones Públicas a la  la luz de la ya famosa cláusula 5ª de la Directiva Europea  1999/70/CE y de la jurisprudencia europea al respecto.

Esta sección del tribunal regional madrileño opinó abiertamente en su auto de planteamiento al Tribunal Europeo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de la AAPP no es conforme a la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad por no hacer ni fijo ni indefinido no fijo ni conceder indemnización alguna a los laborales interinos en una vacante de más de 3 años -el plazo fijado por el Estatuto Básico del Empleado Público para la cobertura de un puesto estructural mediante Oferta Pública de Empleo  o instrumento similar- en casos de empleados hasta casi 20 años, agarrándose a que no hay ni abuso de temporalidad que sancionar con excusas como:

• bien, al personal con un único contrato recibido, de interinidad, no se le aplica dicha cláusula 5ª de la Directiva ni las consecuencias de las sentencias europeas al respecto,  porque en la cláusula se utiliza literalmente la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"  [un "contrato o relación laboral de duración de determinada" en jerga europea" es cualquier relación temporal, es decir, una relación de trabajo cuyo fin está determinada por una fecha previa o una situación especificada de antemano, como la convocatoria del puesto a una OPE] y el caso del laboral interino de vacante no es una situación con varios contratos
  
• bien, desde su  sentencia de 05/12/2019 , cambiando su doctrina para los laborales "a la baja", que ese plazo de 3 años del EBEP no "opera automáticamente" para el tema del abuso de temporalidad, sino que el plazo deber ser "injustificadamente largo" , admitiendo dicha Sala Social del Supremo como justificación que las AAPP no convocaran OPEs durante años por "la crisis económica" o las restricciones de las leyes de presupuestos estatales en el período 2009-2017 , con lo que puede dilatarse sobremanera el plazo  para no cubrir el puesto de forma fija que pudiera considerarse abuso por ser demasiado largo ; de hecho, el propio Supremo afirma que esta su doctrina del "plazo injustificadamente largo" respeta la sentencia europea de 19/03/2020 y demás jurisprudencia europea.

Se da la circunstancia de que también la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo, la que juzga los asuntos del persona funcionario interino y estatutario temporal, ha venido afirmando que al personal con un único nombramiento de vacante, aunque prolongado en el tiempo,no se le aplica  dicha cláusula 5ª de la Directiva ni por tanto la famosa sentencia del Tribunal Europeo de 19/0/2021.

En los pocos casos que la Sala de lo Social del Supremo reconoce ahora abuso de temporalidad en laboral interino de vacante (por ser un plazo  injustificadamente largo, por ahora, en algunos casos de más de 20 años), la sanción que concede es la figura del indefinido no fija -figura indemnizatoria ante el futuro cese por una cobertura fija reglamentaria o amortización del puesto, es decir casi idéntica a la interinidad de vacante sólo que con una garantía de indemnización al cese , actualmente fijada por el Supremo en 20 días por año trabajado con tope de 12 mensualidades.. La Sala de lo  Contencioso-Administrativo del Supremo por su parte hasta deniega esa posibilidad.

Las cuestiones fueron planteadas antes de la sentencia esperanzadora del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz y otros" -con el empleado del asunto principal un informático nuestro-  sentencia  en la que a nuestro juicio, ya dijo el Tribunal Europeo que sí hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada que requiere una sanción, sea con varios o un único nombramiento, sanción que le corresponde al ordenamiento jurídico español fijar, pero para la que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo ni una indemnización que no sea específica ni suficientemente disuasoria. Sorprendentemente, o no tan sorprendentemente,ambas salas del Tribunal Supremo español han dicho  que la sentencia "Sánchez Ruiz" no se aplica a las situaciones de único nombramiento, como decíamos, porque ¡el informático del caso había tenido realmente dos nombramientos! (aunque uno fuera la transformación de categoría del anterior). 

Hay que tener presente que el caso en concreto que está en esta sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que ha planteado estas cuestiones prejudiciales, se trata de una laboral interina de la Comunidad de Madrid,con una jornada de trabajo del 25% de la ordinaria, que fue contratada en 2003 como laboral interina de vacante vinculada a la OPE de 2002 pero que vio como hasta 6 años después de su contrato -7 años de la OPE- no tenía lugar la publicación de la convocatoria del puesto y por la que acabaría cesada en ...¡2016! y sin indemnización alguna, tras 13 años temporal, y que sólo reclamaba (al menos en ésta segunda instancia)después  de ser cesada  (al menos ya en esta 2ª)  la cantidad de 20 días por año trabajado que le sentenció el juzgado de primera instancia estimando  que se le debía considerar  a fecha del cese que era ya "indefinida no fija".  Su caso es idéntico hasta en la categoría y proceso selectivo que los de varias de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo  de los años recientes y que constituye esa doctrina ahora cuestionada en el Tribunal europeo. Si el Tribunal Superior de Justicia no planteaba estas cuestiones prejudiciales, al existir casos idénticos con sentencias desestimatorias en el Supremo, pues , si trasladaba dicha doctrina del Supremo, hubiera revocado la sentencia diciendo que no hay abuso de temporalidad ni fraude de ley alguno por no dura la interinidad de vacante un plazo "injustificadamente largo" al estar justificado el retraso en convocar la OPE por la crisis económica de 2008 y las subsiguientes restricciones presupuestarias en tasa de reposición dunrante casi una década.

Y así esta sección Sala de lo Social decidió plantear unas preguntas al Tribunal Europeo que podemos simplificar en:

• ¿es acorde a la normativa europea sobre abusos de temporalidad el contrato laboral de interinidad de vacante dejando a la arbitrariedad de la AAPP cuándo cubrir la vacante (toda vez que el Supremo ha interpretado que el plazo de los 3  años no es un límite en este respecto)?
• ¿pueden considerase que existen medidas válidas para evitar y, en su caso, sancionar, el abuso de temporalidad en la legislación española y la doctrina vigente del Supremo?
• ¿ la crisis económica de 2008, puede utilizarse como  causa justificativa para no aplicar medidas contra el abuso?
  

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por su parte, en su demoledora  sentencia publicada hoy, ha respondido [entre comillas literales del Tribunal, entre corcehtes en cursiva notas nuestras insertadas dentro de tales literales]

• [punto 35] el Tribunal Europeo ya ha declarado en sus sentencias recientes de los asuntos de 19/03/2020 "Sánchez Ruiz y otros" y de 11/02/2021 "Agios Nikolaos", que la prolongación de un nombramiento o contrato temporal a la espera de un proceso selectivo, por incumplimiento del empleador de no convocar la vacante a proceso selectivo en su tiempo inicial previsto, puede considerarse una "prórroga automática" y así [punto 40] sentencia "la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos", echando completamente por tierra las tesis del Supremo aludida
  ,
  
• [punto 43] la cláusula 5ª de la Directiva Europea exige la existencia de medidas válidas (por efectivas y disuasoria) para evitar el abuso de temporalidad y [punto45] que cada estado miembro puede elegir "siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil" de la Directiva
  ,
  
• [punto 48] el Tribunal Europeo ya ha declarado en sus sentencia reciente  de 19/03/2020 Sanchez Ruiz y su jurisprudencia citada , que en esas situaciones de abuso ya producido , " es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión."
  ,
  
• [punto 67] la "normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que  tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas  provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente" [en su debido plazo], "no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva" como ya se ha determinado en la sentencia de 19/03/2020 "Sánchez Ruiz"
  ,
  
• [punto 69]  la normativa nacional controvertida [para los laborales interinos de vacante ] "tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional" [es decir, la Sala de lo Social de Tribunal Supremo], "no parece comportar, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe efectuar al órgano jurisdiccional remitente, medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, contrariamente a las exigencias" europeas "recordadas en los puntos 43 y 45"
  ,
• [punto 75] "el abono de una indemnización por extinción de contrato no resulta adecuada para sancionar debidamente" el abuso "por sí sola"
  ,
  
• [punto 77] "la normativa nacional "tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional" [Sala de lo Social del Tribunal Supremo], que [como dice el Tribunal Superior de Justicia] "no concede a estos trabajadores"  el indefinido no fijo, una indemnización "ni ninguna otra medida efectiva" para sancionar el abuso constatado ,  "no parece, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe al órgano jurisdiccional remitente realizar, atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia recordada" europea
  ,
  
• [y en conclusión que sumando los puntos 69 y 77],  [punto 88] "la normativa nacional" [ , sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración
  determinada"
  ,
  
• [punto 93] "la cláusula 5 [...] debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos" temporales

Nótese que el Tribunal superior madrileño remitente, en su auto al Tribunal Europeo, no preguntaba si ante la ausencia de medidas la fijeza es la sanción a aplicar, de hecho, ni siquiera pedía orientación sobre qué sanción puede o no aplicar , o sobre si tal medidaspuede considerarse por el Tribunal Europeo una medida válida, sino que , en este aspecto de la sanción al abuso  constatado, se limitaba a cuestionar que la actual doctrina del Supremo de  no  conceder en general ni el carácter indefinido ni el indefinido no fijo ni una indemnización a este personal pudiera ser conforme a la Directiva Europea. Literalmente, en su cuestión prejudicial TERCERA pregunta "¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco la inexistencia en Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de medida alguna efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad por vacante al no limitarse la duración máxima total de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca éstas indefinidas o indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la  administración una justificación para la renovación de la relación laboral interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o se dilata el proceso de selección?"

 

 A ese respecto, esta sala del Tribuna de Justicia del Tribunal Europeo antes de sus apartados con conclusiones [los apartados 75 y  77 citados, que  empiezan con un "por consiguiente" o un "por tanto"], el Tribunal Europeo aprovecha para "señalar" o "recordar"como aspectos en serie, previos a sus conclusiones de ahora:

• [apartado 70], la jurisprudencia del Supremo para estos casos, según le traslada el superior de Justicia de Madrid
• [apartado 71] el Auto del Tribunal Europeo de l "asunto Gondomar": es contraria a la Directiva europea una normativa de un Estado miembro que prohíba la conversión en fijo en un sector público si no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar y sancionar el abuso de temporalidad
• [apartado 73] la sentencia europea en el asunto Martínez Andrés y Castrejana López, una de las 3 sentencias del Tribunal europeo sobre casos de abusos en la temporalidad en el empleo público de la adminstración española de  14 de septiembre de 2016, donde una sala del Tribunal Europeo  dijo, en casos de personal  "en régimen de Derecho administrativo" [en concreto, personal funcionario interino de programa y su homólogo estatutario temporal eventual, no funcionarios interinos de vacante ni su homólogo estatutario temporal interino] , que "la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar". Ahora bien, aquel TJUE lo dijo entendiendo el indefinido no fijo como  "derecho al mantenimiento de la relación laboral"( ap 34, 46 y 54 de la sentencia de 14/09/2016).De hecho, este apartado 73 de la sentencia de hoy, es el siguiente a los dedicados al recordatorio de Auto de Gondomar y su "fijeza" como sanción ante la falta de medidas, y empieza con un revelador "En este contexto"
  
• [apartado 74] la sentencia de 21/11/2018 del Tribunal Europeo, segunda del caso De Diego Porras, también laboral temporal con contrato de interinidad [pero de sustitución], donde el tribunal  europeo "ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula"  [lo que parece contradecir la validez como sanción -por si sola- de la figura indemnizatoria al cese del "indefinido no fijo"]
  

pero no ha señalado o recordado que la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/20210, "Sánchez Ruiz y otros" en su apartado 102 y- si bien por casos de personal estatutario de servicio de slaud y no de personal laboral- ya dijo que la figura española del "indefinido no fijo " por sí sola no podía ser una sanción válida, lo que generará, sin duda, confusión al respecto de la figura, ya de por sí confusa, del "indefinido no fijo". En todo caso, el punto 77 de aparente conclusión, tras esa serie recordatoria de afirmaciones previas afirma que una indemnización al cese por sí sola no puede ser sanción, y, en el  punto 88, de clara conclusión, da respuesta a lo que le preguntaba el Tribunal remitente: esa negativa del Supremo de conceder [ni] el indefinido no fijo [que no entra a estudiar ahora si es una sanción válida porque no se le pregunta] ni una indemnización al cese y la inexistencia -según informa el tribunal remitente- de otras medidas en la normativa y jurisprudencia nacional para los laborales interinos de vacante pues resulta suficiente para el Tribunal Europeo para dar obvia respuesta a lo que se le preguntaba: ese conjunto de (informada) normativa/jurisprudencia nacional es contraria a la directiva europea por carecer de medidas.

Hay que recordar que estos asuntos del Tribunal Europeo de "peticiones de decisión prejudicial" no funcionan como una última instancia/revisión/casación , es decir, la sentencia firme final de un caso que empezó en una demanda nacional y que se recurrió todo lo posible: la "cúspide" sigue estando en el Tribunal Supremo nacional, que, como todos los tribunales de segunda instancia y los juzgados son los "jueces" que aplican el Derecho Europeo, que en su aplicación es "distribuido".  Así, no consiste, como equivocadamente mucha gente ajena al tema puede preconcebir, en que al Tribunal Europeo le pasan las sentencias nacionales anteriores de un caso y el Tribunal Europeo sentencia la resolución fina del caso y qué demandas del demandante estima o no estima, sino que estos asuntos se tratan de consultas vinculantes.

A este respecto,   por último, tenemos que recordar que, está pendiente también en el Tribunal de Justicia de la Unión europea el Asunto C-103/19 o "SUSH y Sanidad de Madrid CGT ", con varias cuestiones de un Juzgado de Madrid  sobre que la interinización en vacantes de temporales no ya interinos de vacante de duración excesiva pueda ser una solución suficiente ante la normativa europea, sumándose el juzgado a las cuestiones que ya se plantearon en el asunto Sánchez Ruiz  sobre si conceder fijeza es la solución al no existir sanciones adecuada en la normativa española -no valiendo la citadas interinizaciones a su juicio- y si tampoco son válidas como sanción la convocatorias a OPEs de los puestos ,  que son el fin de estas interinizaciones, algo que precisamente la sentencia del asunto Sánchez Ruiz ya ha establecido que no pueden serlo: procesos selectivos de libre concurrencia en los que quede incierto el futuro del personal abusado NO pueden ser medidas de sanción, tema que tampoco ha sido abordado en la sentencia de hoy del Tribunal Europeo, porque no se le preguntaba; sí que ha comentado que la medida prevista en la ley nacional para los interinos de vacante de que deben cubrirse con fijo en un proceso  selectivo  o amortizarse NO puede ser una medida preventiva, toda vez que el propio Supremo se ha encargado de "aclarar" que el plazo de 3 años del EBEP no opera en sentido de límite estricto para declarar el abuso.

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• [|0/05/2021] El Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 3 de Junio sentencia al asunto "IMIDRA" en el que d:ará respuesta a la sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que cuestionó que la actual jurisprudencia de su Tribunal Supremo en el caso de los laborales públicos sea conforme a las exigencias de la normativa y sentencias europeas sobre abuso de temporalidad. En cuestión que pueda utilizarse para esquivar la declaración de abuso de temporalidad los argumentos del Supremo del restraso de las OPEs por la crisis económica, que el plazo de los 3 años del EBEP no es literal para establecer un abuso de duración de temporalidad o que no se aplica la cláusula 5ª de la Directiva europea a situaciones de único nombramiento aún de prolongada temporalidad