El Tribunal de Justicia de la Unión Europea publica, en asunto C-331/22, el auto del Juzgado de Barcelona con la cuestión prejudicial sobre el incumplimiento del derecho de la UE por la Ley 20/2021 y por la reciente jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Supremo

Acaba de publicarse en la web del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , anonimizado y clasificado como asunto "KT/Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya" Asunto C-331/22,  el Auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona de 12/05/2022 , del que ya publicamos en su momento aqui la nota de los abogados Salellas, pero no disponíamos del auto del juzgado en sí.   Se trata de una elevación de una "cuestión prejudicial"  (consulta vinculante) al Tribunal europeo sobre  "el incumplimiento del derecho europeo" que supone, a juicio de ese juzgado nacional, tanto  la nueva ley  estatal  20/2021  , de 28 de diciembre  2021, para la reducción de la temporalidad pública , la famosa ley  20/2021   como la jurisprudencia actual de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ante el abuso de temporalidad en los  empleados públicos en España.

En el auto, el Juez relata que se trata de una empleada temporal técnico Superior de administración, de la Generalitat, funcionaria interina desde 2005   de la Generalitat que  presentó demanda  demanda del reconocimiento de la figura del indefinido no fijo y que vio convocado posterioremente su puesto a un proceso selectivo de pública concurrencia, habiendo solicitado y obtenido del juzgado la medida cautelar de exclusión de su plaza de dicha convocatoria.

El juez comenta en su auto que la Administración catalana defiende que la ley 20/2021 permite resolver la situación de los funcionarios interinos. Pero el juez opina que no lo hace de una forma acorde a la normativa europea sobre abuso de temporalidad, dado que la medida sancionadora de la nueva ley  al abuso existente "consistirá en la convocatoria de procesos selectivos o de estabilización en régimen abierto, en los que pueden participar quienes no han sido víctimas de abusos, que se aplicará a aquellos empleados temporales que hayan venido ocupando ininterrumpidamente la misma plaza al menos en los 3 años anteriores al 31 de diciembre de 2020" junto con la "compensación económica equivalente a 20 días de retribuciones fijas por año de servicio
hasta un máximo de 12 mensualidades" si el temporal no supera el proceso  selectivo.

El juez remitente opina que existen estas contradicciones entre el Derecho y jurisprudencia nacional y el Derecho y jurisprudencia de la UE:

1. la afirmación contenida en la exposición de motivos sobre que "el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente" mientras que realmente " "el legislador no tiene prohibida ninguna potestad en el sentido que proclama, dado que es el legislador soberano, ni tampoco el debate puede discurrir en cuanto a la garantía de la igualdad, mérito o capacidad, ya que precisamente los trabajadores interinos de larga duración en fraude de ley accedieron a su puesto de trabajo por un concurso público en el que se respetaron los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad,"
   
   
2. "no es cierto que el ordenamiento jurídico no pueda aceptar la transformación de relaciones temporales en permanentes cuando ello sí se prevé, por ejemplo, en la última ley de presupuestos generales del Estado en relación con transformaciones de las entidades integrantes del sector público institucional"
   
   
3. "en relación con aquellos trabajadores que ya se encuentran en situación de interinidad de larga duración no establece propiamente medidas
   efectivas, disuasorias y reparadoras por el abuso sufrido"
   
   
4. "la compensación de 20 días no la perciben todos los empleados públicos temporales víctimas de un abuso, sino únicamente quienes no han superado el proceso selectivo en el momento de su despido, por lo que es evidente que esta indemnización no nace del abuso producido"
   
   y "los procesos selectivos de acceso libre que se disponen en la normativa objeto de análisis en ningún caso pueden constituir una medida sancionadora suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar lo establecido en la Directiva 1999/70/CE" citando la sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2022, de asunto principal "Sánchez Ruiz", el de un informático nuestro, y el auto de 2 de Junio de 2021
   
   
5. "la nueva norma perpetúa la situación de precariedad y abuso de temporalidad en el empleo, incompatible con la Directiva , hasta que se convoquen los procesos selectivos o de estabilización que la norma prevé un límite temporal hasta el 31 de diciembre de 2024" cuando debería haber una sanción "inmediata"

concluyendo que " la ley 20/2021 no consigue trasponer a la legislación nacional el Derecho de la Unión, concretamente la cláusula 5 del Acuerdo Marco"

Por otro lado, el juez opina que "tampoco la jurisprudencia interna ha resuelto la cuestión con la recepción completa del Derecho de la Unión", explicitando que la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo español, en su Sala Tercera, "máximo intérprete" del mismo, "ha fijado en sus sentencias "(citando las sentencias 1425/2018 y 1436/2018 de 26 de septiembre de 2018, "ratificadas posteriormente"  en la  sentencia de 20/12/2021nº 1534/2021 -precisamente en el recurso de casación por el caso de un informático nuestro el SERMAS ) de la que nos hicimos eco aquí) que :

"en situaciones de abuso de temporalidad de empleados públicos en régimen de interinidad puede considerarse una medida efectiva para sancionar dicha situación el mantenimiento del trabajador público víctima de abuso hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos de libre concurrencia"

Por lo que, el citado juez plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes preguntas  (que ya publicamos antes aquí);

 

1. - "La Ley 20/2021 prevé como única medida sancionadora la convocatoria de procesos selectivos junto con una indemnización a favor solo de las víctimas de abuso que no superen dichos procesos selectivos. ¿Infringe dicha ley la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE al dejar de sancionar los abusos producidos respecto de los empleados públicos temporales que hayan superado dichos procesos selectivos, cuando la sanción es siempre indispensable y la superación de dicho proceso selectivo no es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Directiva, como dispone el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021?"
   
   
2. - "Si la respuesta a la anterior pregunta es positiva, y la ley 2/2021 no prevé otras medidas efectivas de sanción de la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos o de prolongación abusiva de un contrato temporal, ¿La omisión legislativa de no contemplar una conversión en contrato indefinido de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinados o de prolongación abusiva de un contrato temporal infringe la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE, como dispone el TJUE en su Auto de 3 de septiembre de 2020?"
   
   
3. - "El Tribunal Supremo ha dictaminado en sus SSTS núm 1425/2018 y  1426/2018, de 26 de septiembre de 2018,la doctrina jurisprudencial ratificada por medio de la SSTS núm  1534/2021, de 20 de Diciembre, que la medida a adoptar en situación de abuso de temporalidad puede consistir simplemente en mantener al empleado público víctima de un abuso en régimen de precariedad hasta que la administración determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos –donde pueden concurrir candidatos que no han sufrido abuso de temporalidad– para cubrir la plaza. ¿Infringe dicha doctrina la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE cuando la convocatoria de un proceso selectivo y abierto ni es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Directiva, como dispone el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021?"
   
   
4. - "Si la respuesta a la anterior pregunta es positiva, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo no prevé otras medidas efectivas de sanción de la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos o de prolongación abusiva de un contrato temporal. ¿La omisión jurisprudencial de no contemplar una conversión en contrato indefinido de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada o de prolongación abusiva de un contrato temporal infringe la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE como dispone el TJUE en su Auto de 30 de septiembre de 2020?"
   
   
5. -Si la legislación aprobada para transponer la cláusula 5 del Acuerdo Marco infringe el derecho comunitario al no establecer ninguna medida sancionadora específica que garantice el cumplimiento de los objetivos de esa Norma comunitaria y poner fin a la precarización de los empleados públicos.
   
   Ante dicha situación, ¿debe proceder a acordarse por parte de las autoridades judiciales nacionales la conversión de la relación temporal de carácter abusivo en una relación fija diferente a la del funcionario de carrera pero dotando de estabilidad en el empleo a la víctima del abuso para evitar que dicho abuso quede sin sanción y que se socaven los objetivos de la Cláusula 5 del Acuerdo, , aunque esta transformación no esté prevista en la Normativa interna siempre que dicha relación temporal haya ido precedida de un proceso selectivo de pública concurrencia y con respeto a los principios de igualdad mérito y capacidad?

 

Recordemos que en el orden de lo Contencioso-Administrativo , donde se tratan los  de empleados públicos funcionarios o estatutarios de servicios de salud ,  la doctrina reciente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , tras la  importante  sentencia de 30/11/2021  ,su serie de sentencias derivadas desde primeros de  Diciembre de 2021 y sus  primeras sentencias desde el 10/12/2021 a las demandas de fijeza, como sanción  ante la inexistencia de medidas de sanción en la normativa española según estipulan las sentencias europeas-  y  tras incluir no sólo la  sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020  sino su posterior "corroboración" o aclaración, la sentencia europea de 03/06/2021 en el asunto IMIDRA, ha pasado a reconocer abusos de temporalidad en personal interino de vacante prolongada aunque sea en nombramiento único , o encadenada a otros tipos de nombramientos temporales anteriores, si bien concluyendo que no se debe conceder en ningún caso  por inexistentes o prohibida en la normativa nacional para este tipo de personal  ni la indemnización, ni la figura del indefinido no fijo de los laborales ni la fijeza . Reaccionóante esta "nueva" doctrina de la Sala de lo Contencioso del Supremo,el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona ha elevado recientemente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea dos peticiones de cuestiones prejudiciales

• la del auto de 06/05/2022 cuestionando la jurisprudencia ratificada en Diciembre de la Sala de lo Contencioso , cuyo auto divulgó el abogado delcaso, Javier Araúz
  
• y el de este auto de 12/05/2022, ya con  el  incumplimiento del derecho de la Unión Europea  por la nueva Ley 20/2021 de reducción de temporalidad, reacción legislativa a su vez de España a la citada sentencia europea de 19/03/2020, y que es este asunto "Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya" Asunto C-331/22

En el Orden de lo Social, donde se tratan los  temas de  empleados públicos laborales, están pendientes las  3 peticiones elevadas por esta sección de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

• por el Auto del TSJM de 21/12/2021  que ya comentamos aquí en una entrada,  presentada al TJUE el 17/02/2022, y ya clasificada como asunto pendiente C-110/22 o "UNED"

• por el   Auto del TSJM de 22/12/2021  que comentamos en esta otra entrada, presentada al TJUE el 27/01/2022, y ya clasificada como asunto pendiente C-59/22 o "Consejería de Presidencia"
• y por el  Auto del TSJM de 03/02/2022 , que comentamos en esta otra entrada, presentada al TJUE el 03/03/2022, y ya clasificada como asunto pendiente C-159/22 o  "Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid"

La cuestión prejudicial de  un Juzgado de Barcelona de Julio de 2021, y por la que  preguntaba únicamente si la figura del "indefinido no fijo" español, que se concede por la jurisprudencia actual del Supremo como la sanción para el abuso de temporalidad del empleado público laboral temporal, no debería considerarse un "contrato de duración determinada", un temporal, a los ojos de la normativa europea fue ya  respondida  por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 26/04/2022 por un simple Auto en que dicha  figura no deja de ser un temporal más según la normativa europea.

 

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• [24/12/2021]  [I. Beltrán] La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid plantea una importante batería de cuestiones al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si la figura del indefinido no fijo de la doctrina del Tribunal Supremo para personal público laboral es adecuada como respuesta al abuso de temporalidad y si ante la ausencia de medidas efectivas no debería concederse la fijeza, incluso aunque se interpretara que lo prohíbe la Constitución Española
• [03/02/2022] La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid planteó, por otro caso de una laboral indefinida fija más de 13 años, el 22/12/21 su misma e importante batería de cuestiones de 21/12/21 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si la figura del indefinido no fijo de la doctrina del Tribunal Supremo para personal público laboral es adecuada como respuesta al abuso de temporalidad y si ante la ausencia de medidas efectivas no debería concederse la fijeza, incluso aunque se interpretara que lo prohíbe la Constitución Española. También pregunta si convocar la plaza de personal en abuso en un proceso selectivo de libre concurrencia con indemnización de 20 días para quien no lo supere como los del Real Decreto-Ley 14/21 -y como también son todos los procesos de la nueva ley 20/2021- puede valer para esquivar esa conversión en fijo como sanción al abuso (en caso de que no exista otra medida y la figura del indefinido no fijo no valga)
• [02/03/2022]  Nueva sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo a demanda de fijeza y derechos de carrera horizonta, movilidad, ... del grupo de demandas del SERMAS de 2016 que dio lugar a la sentencia europea de 19/03/2020. Reitera las anteriores primeras: sigue la línea de su sentencia de 30/11/2021: pasa a reconocer el abuso en interinidades de vacante prolongadas, incluso de único nombramiento, pero rechaza la fijeza como sanción como está rechazando la indemnización, por no estar contemplada por la ley nacional
• [07/03/2022]  La sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el caso de una laboral interina de vacante más de 3 años, plantea cuestión prejuficial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que vuelve a cuestionar si la figura del indefinido no fijo del Supremo para laborales puede valer como sanción al abuso de temporalidad y cuestiona además si los procesos de estabilización, y concurso de méritos, de libre concurrencia indemnizados con un tope de 1 año de sueldo. de la nueva ley 20/2021 pueden valer com sanción y así evitar la declaración judicial de fijeza
  
  
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•  [04/05/2022]  El Tribunal de Justicia Europeo responde con auto, ante la claridad de la respuesta, a la cuestión prejudicial de un juzgado de Barcelona: la figura del indefinido no fijo que se concede como sanción judicial al abuso de temporalidad del empleado público laboral español no deja de ser un temporal más según la normativa europea. No entra a valorar si puede valer como sanción al abuso: no se le preguntaba aquí