lunes, 14 de octubre de 2019

Este Jueves 17 en el Tribunal Europeo se presenta también el informe de conclusiones de otro asunto relacionado con el abuso de temporalidad en el empleo público: el asunto Baldonedo Martín, sobre el derecho a indemnización ante el cese por la cobertura fija del puesto (como una OPE) de un funcionario interino de larga duración

Tal y como hemos venido informando  (y recordando en entradas sobre    situación jurídica  de los temporales, junto con las novedades y cuestiones pendientes en Tribunal Europeo y Supremo) en el Tribunal de Justicia de la Unión Europa está también pendiente el Asunto Baldonedo MartínAsunto C-177/18 -además de los dos asuntos acumulados de demanda de fijeza por abuso de temporalidad en empleados públicos del SERMAS, el asunto principal C-103/18 o Sánchez Ruiz de nuestro informático, y el acumulado el C-429/18 o Fernández-Alvárez y otros de unas odontólogas.

El Asunto Baldonedo Martín  se trata de una petición de decisión prejudicial  igualmente, ésta procedente del proceso 205/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid y por el caso de una funcionaria temporal del Ayuntamiento de Madrid -presumiblemente ya cesada- y en el que las cuestiones se centran  en el derecho al cobro de indemnizaciones a funcionarios temporales de larga duración una vez ya  cesados por la cobertura normal de su plaza ,  según se desprende del auto del juzgado elevando la petición al tribunal europeo ,  tanto si es en base a la cláusula 4ª de la Directiva europea de no discriminación -en principio con el personal  fijo, pero aquí planteada como discriminación con el personal laboral- como si es en base a la cláusula 5ª como una de las medidas que pueden ser válida para sancionar el abuso de de temporalidad (Más información de este asunto cuando se planteó aquí) .


El asunto Baldonedo Martín, ya tuvo la "vista" o juicio presencial en el Tribunal europeo el 28/02/2019. En la primera de las dos cuestiones planteadas en ese asunto se invoca la cláusula 4ª de no discriminación se y se trata de una  similar -sólo que en este asunto sobre personal funcionario- a la ya tratada  en la  sentencia posterior de principios de Junio  del Tribunal de Justicia Europeo  del asunto  Montero Mateos,  donde el Tribunal Europeo reconoció que no indemnizar al laboral temporal interino de vacante cesado por cobertura normal de OPE no sería discriminatorio con el personal fijo del mismo tipo y categoría profesoinal, el que debe ser objeto de comparación siempre de esa 4ª cláusula de la directiva. En términos exactamente iguales, se pronunció también el Tribunal Europeo en su 2ª sentencia sobre el caso Diego de Porras , esta vez sobre cobertura normal del puesto de un laboral interino de sustitución y tras cuestión prejudicial "capciosa" elevada por el mismísimo Tribunal Supremo español. Es de esperar por tanto, una respuesta igual de negativa  por parte del Tribunal Europeo a esta primera cuestión del asunto Baldonedo Martín.

En cambio la segunda cuestión planteada al Tribunal europeo en este asunto Baldonedo Martín se invoca la cláusula 5ª de medidas contra el abuso de temporalidad , y es de hecho una cuestión ya incluida en la práctica en la batería de cuestiones mucho más amplia de los los dos asuntos  acumulados en el Tribunal de Justicia Europeo bajo el principal "Sanchez Ruiz" mencionados,  y que son por demandas que invocan en exclusiva la cláusula 5ª de la Directiva Europea, es decir, la que exige una sanción al fraude de ley del abuso en temporalidad, y cuyo informe de conclusiones de la Abogada General de la Unión Europea será publicado por fin este 17 de octubre , siendo enorme la expectación, sobre todo toda vez que el mes pasado  este  asunto  saltó por fin a los medios generales de forma masiva - prensa, radios e incluso televisión- tras una rueda de prensa concedida por el abogado de las demandas -Javier Araúz-, el informático del caso principal - y presidente de nuestra asociación- junto con algunos empleados públicos en situación de abuso de duración de temporalidad dispuestos a visibilizar este problema que afecta a más de  medio millón de los 800 mil empleados públicos temporales reconocidos oficialmente, hasta el punto que sobre desde el juicio y sobre todo desde entonces han tenido lugar varias paralizaciones de Ofertas Públicas de Empleo de Administraciones Públicas  a la espera de la sentencia europea de este asunto  [ver sección PARALIZACIONES EN AAPP Y SOLICITUDES DE SINDICATOS o  A LA ESPERA DE  LAS SENTENCIAS  EUROPEAS O UN CONCURSO DE MÉRITOS en las entradas relacionadas al final de esta entrada].



Como decíamos, el Asunto Baldonedo Martín fue anterior en el tiempo y tuvo la "vista" o juicio presencial el pasado 28/02/2019, bastante antes que el asunto acumulado "Sanchez Ruiz" que la tuvo en Mayo, y se estaba a la larga espera de su informe de conclusiones del Abogado General y/o de la sentencia

Pues bien, nada sorprendentemente, el abogado General de este asunto, Maciej Spuznar ha fijado la misma fecha, hora y lugar para la presentación de su informe de conclusiones del asunto Baldonedo Martín que el que fijó la abogada general -Juliane Kokott- en el asunto acumulado Sánchez Ruiz: este jueves 17 de Octubre a las 09.30.  De esta manera este jueves se contará con la opinión -no vinculante para la sentencia, pero que el Tribunal debe tener en cuenta en todo caso- de dos abogados generales de la Unión Europea en los 3 asuntos con cuestiones prejudiciales sobre la cláusula 5ª de abuso de temporalidad en el empleados públicos españoles - en concreto bajo relación administrativa  o funcionarial- y en especial sabremos si opinan que sí sigue habiendo fraude de ley  en el empleo público español en los casos de interinos de muchos años y si sus ceses por la "cobertura reglamentaria de las vacantes" sin ni indemnización alguna son contrarios a la directiva europea - al contrario de lo que opina no sólo el Gobierno español en estos juicios sino de la jurisprudencia actual de la sala de lo contencioso-Administrativo del propio  Tribunal Supremo español - y en ese caso  cuáles pueden ser las sanciones adecuadas.






Recordemos de paso  que el asunto Sánchez Ruiz [asunto C-103/18 del TJUE] se trata del caso de un informático del SERMAS estatutario interino de vacante más de 17 años del  Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid (ver aquí  más información del caso) con preguntas del juez nacional, entre otras, de
  •  si el interino de vacante es un tipo de temporal sobre el que se aplica dicha cláusula 5ª, entendiendo el juez nacional que sí,
  •  o la de si hacer fijo a temporales de larga duración es una solución acorde a la exigencia europea aún cuando lo prohíba la interpretación actual de la jurisprudencia española que hace de la Constitución, entendiendo el juez nacional también que lo sería

  •  
Después el Tribunal de Justicia Europeo decidió acumular al asunto de nuestro informático el asunto C-429/18 o asunto Fernández-Alvárez y otros del  Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid  (por el caso de 4 odontólogas también del SERMAS y también personal estatutario temporal, es decir,  no es personal bajo contrato laboral sino de carácter funcionarial, [ver aquí más información]), sumando estas importantes cuestiones adicionales (además de la de la fijeza que suscribe):
  •  cuestiona si convocar a OPEs convencionales los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley del abuso de la temporalidad acorde a la exigencia de la Directiva
  •  idem si conceder la figura del "indefinido no fijo" asentada en la jurisprudencia nacional para personal público laboral (pero rechazada por el Supremo para el personal funcionarial), al entender que cambia "temporalidad por temporalidad"
  •  en caso de que la respuesta del Tribunal europeo a la pregunta de la fijeza fuera negativa,  si  sería una medida acorde y suficiente una indemnización equivalente al despido improcedente del laboral

Nótese que la acumulación de los dos casos en uno solo es  importante, porque así quedan muchos menos resquicios de los que tendría cada caso por separado en su posterior "recepción" o recorrido nacional de las sentencias.


El juicio oral de los asunto  acumulados ya tuvo lugar el pasado  15 de Mayo,  tras haber finalizado en meses anteriores la fase de juicio por escrito, en los que, además de preguntar a las partes, el Tribunal Europeo había recogido las preceptivas observaciones de la Comisión Europea  y las opcionales del Estado Español, que decidió situarse en contra de los empleados públicos demandantes y  en pleno acuerdo con la Comunidad de Madrid. Con  la anterior fecha de 5 de Septiembre del informe de conclusiones de la Abogada General, se esperaba que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictara sentencia en torno a Octubre de este año. Hay que tener presente que además de los dos casos  de los 5 empleados estatutarios del SERMAS directamente implicados en las demandas originales de los asuntos, centenares de procesos judiciales de demanda de fijeza de empleados públicos de diferentes Administraciones Públicas han sido suspendidos por diferentes juzgados de España a la espera de la sentencia de estos asuntos en el Tribunal Europeo, con lo que todos esos casos también están afectados indirectamente -, y que , como decíamos, algunos ayuntamientos o diputaciones han paralizado, en espera de esta sentencia europea, las OPEs  de "estabilización" [de puestos] pendientes de convocatoria que se habían aprobado o se preveían aprobar con puestos de empleados públicos de más de 3 años siguiendo la "solución" decidida desde el Gobierno del Estado y publicada con rango de ley en las leyes de Presupuestos Generales de 2017 y de 2018. Recuérdese que previamente la misma Comisión Europea, ante las miles de denuncias recibidas de empleados públicos en los años recientes sobre abuso de duración de temporalidad, había  de empleados públicos españoles  había anunciado  que se esperaría para su respuesta precisamente a la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo en su asunto del informático del SERMAS.






Hay que aclarar en cuanto al procedimiento y sus consecuencias que el Tribunal Europeo da exclusivamente en su sentencia respuesta a las preguntas planteadas por el juez nacionaly no la sentencia final de los casos. A continuación el juez español que planteó la pregunta debe dar sentencia local utilizando esas respuestas como parte de sus fundamentos y esa sentencia local es convencional, con lo que en especial puede ser recurrida hasta el Supremo, que como todo tribunal o juzgado debe aplicar la sentencia europea -el texto de dichas respuestas del Tribunal Europeo- como jurisprudencia máxima, pero en función del tipo de preguntas y generalidad de las respuestas del Tribunal europeo, puede tener luego más margen o menos de interpretación o aplicación. Conviene recordar que la jurisprudencia nacional del Tribunal Supremo y del Constitucional actual  son totalmente contrarias a la concesión de la fijeza por sentencia para el caso del empleado público (mientras que es la solución no sólo jurídica sino regulada en la normativa  legal del Estatuto General de los Trabajadores para el abuso en el caso del empleado de empresas privadas). Naturalmente, cualquier otro empleado público en la fundamentación de su demanda personal puede solicitar que aplique las respuestas del Tribunal europeo a su caso, si es que no lo hace ya motu proprio el juez o tribunal en cuestión.



Así una respuesta sola del tipo "la fijeza sí es una medida eficaz de las que exige exista la Claúsula 5ª de la Directiva Europea" podría acabar incluso con un Tribunal Supremo próximo a las tesis del gobierno nacional dictando algo del tipo "sí, pero también lo es la OPE de estabilización que convocó el puesto del personal temporal abusado y por la que fue legalmente cesado y por la que no concedemos indemnización alguna" y así acabar al final sin ganar absolutamente nada el empleado público que ya es interino de vacante y pese a un paso por el Tribunal Europeo con sentencias aparentemente muy favorables, como ha sido lamentablemente en la práctica el caso de los asuntos empleados públicos de las famosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2016 que levantaron titulares por entonces: tanto en el caso de la laboral De Diego Porras como en el caso de los funcionario/estatutarios Castrejana/López , los que fueron continuados hasta el Supremo  (y en los que las cuestiones planteadas por los juzgadores nacionales iban en la línea de las indemnizaciones, la interinidad de vacante o la figura del indefinido no fijo, pero no directamente la fijeza ni si una OPE, por sí sola, no puede ser una de las medidas válidas, como ahora se plantea en las cuestiones explícitamente)

Además el Tribunal Europeo suele incluir en esas respuestas "positivas" a preguntas sobre la cláusula 5ª de la Directiva -que no es "de aplicación directa", sino de transposición a legislación nacional- de si algo es una medida con la apostilla "aunque le corresponde al juzgador nacional elegir la medida final" dejando en el apartado expositivo del texto de la sentencia previo a las respuestas en sí unas recomendaciones específicas: son las famosas "orientaciones" del Tribunal europeo, que habitualmente, siguen los juzgadores nacionales.


Por eso, ante la previsible renuencia de la alta justicia española a cambiar las cosas, resultan esenciales las preguntas planteadas con respuesta negativa para que sean favorables para el trabajador, como sin ir más lejos la de si convocar el puesto en una OPE sin más es una medida eficaz de sanción ante el abuso de las que exige exista la claúsula 5ª de la Directiva. Una respuesta negativa clara del Tribunal  podría provocar un auténtico cataclismo ante las masivas convocatorias de OPEs con los puestos de los temporales en fraude de ley (naturalmente, no implicaría que dichas convocatorias son ilegales o los nombramientos de los nuevos fijos, ni la anulación judicial de esas OPEs o sus convocatorias - al menos si no estaban previamente recurridas por este argumento y aún así parece muy difícil que se anularan-, sino más bien implicaría grandes posibilidades para evitar o anular por vía judicial el cese por este tipo de OPEs de los propios temporales en fraude de ley sin más , es decir, sin que resultaran beneficiados de ninguna medida aceptada como acorde a la Directiva). Por no hablar del efecto mediático y político que tendría sobre los políticos y sindicatos que las decidieron y estuvieron de acuerdo.







La importancia de este juicio europeo radica en que se cifra en más de medio millón de empleados públicos de todas las  Administraciones Públicas que se encuentran en situación similar de abuso de temporalidad a la de los demandantes , en la práctica idéntica ante la normativa general de la Directiva Europea, que no distingue entre trabajadores de empresa o públicos, estatutarios interinos de vacante o estatutarios eventuales, sino entre -según su terminología- "contratos de duración determinada" (es decir, vulgarmente, los temporales y  entre los que caen según su sentencia del asunto León Medialdea los "indefinidos no fijos", la única solución jurisprudencial establecida en España para empleados públicos y exclusivamente para laborales) e "indefinidos" (es decir, en terminología de empleo público español, los fijos de verdad).







Así, el anterior Gobierno  de Mariano Rajoy decidió , ante la apertura de expediente sancionador por la Unión Europea, resolver este problema de una manera que parece poco sancionadora para las AAPP y tras acuerdos con los 3 sindicatos de la Mesa de la Función Pública estatal, publicó en las Leyes de Presupuestos Generales de 2017 y de 2018 que se convocaran a Ofertas Públicas de Empleo los puestos de los temporales de más de 3 años (a 31/12/2017) sin regular mediante  la misma ley ninguna imposición o restricción adicional que los haga de consolidación por méritos en algún sentido real o que tenga en cuenta el abuso de la temporalidad, cuando podía haber aprovechado para regular, sin cambiar legislación básica, en base al artículo 61 del Estatuto Básico del Empleado Público que fuera consolidaciones por concursos de méritos sin fase de oposición (algo que no fue ni solicitado por esos sindicatos y sí después por las Plataformas de interinos y laborales temporales que se formaron).







Precisamente el Gobierno del Estado ha respaldado  en el proceso acumulado "Sanchez Ruiz"  lo argumentado por la demandada, la Comunidad de Madrid: que no hay fraude de ley alguno y que en todo caso al personal interino de vacante no le es de aplicación la cláusula 5º de la directiva Europea, entendiendo que sólo lo es ante la concatenación abusiva de contratos o nombramientos diferentes (para los que, en la línea con el Tribunal Supremo, ya habría  una medida efectiva en la jurisprudencia española, la conversión en interino de vacante hasta la cobertura del puesto por OPE). Y si el Tribunal Europeo disiente y sentencia- como es del todo probable- que un interino de vacante de más de 15 años como los asuntos juzgados se trata de un abuso de temporalidad sobre los que recae todo el peso de la Directiva, el Gobierno español ha afirmado que, en todo caso, ya tiene aprobada una medida que considera (interesadamente) es acorde a las que exige exista la cláusula 5ª de la Directiva : las leyes de presupuestos de 2017 y 2018 que instan a las AAPP a convocar en OPES convencionales  los puestos del personal abusado.

Puede sorprender que imponer que los abusados superen procesos selectivos en concurrencia con miles de aspirantes externos para poder continuar trabajando y si no lo consigue es cesado sin indemnización alguna  pues pueda ser considerado como una sanción para la Administración convocante y una "compensación" para el trabajador, pero  no olvidemos que  el Gobierno cuenta con el acuerdo de los sindicatos de la Mesa General de la Función Pública, los "representantes oficiales" de los trabajadores . En este punto pueden resultar muy importantes las movilizaciones y las demandas judiciales que realicen los propios empleados en situación de abuso de temporalidad para visibilizar y dejar patente su desacuerdo en que una mera convocatoria a OPE convencional de su puesto le resulte una compensación suficiente (o incluso le resulte siquiera una compensación: para la mayoría de hecho, supone un castigo) ni que , desde luego, suponga una sanción disuasoria a la administración. Sin ir más lejos, la Plataforma de Personal Temporal de las AAPP en la Comunidad de Madrid realizó  una nueva concentración para el pasado 21 de Mayo para exigir la estabilidad al menos por consolidación de concurso de méritos puro basado en la antigüedad en el puesto de la AAPP
Técnicamente, pese a ese "respaldo" sindical a las tesis del gobierno, parece probable que la respuesta del Tribunal europeo sea que al menos por sí sola la convocatoria a OPEs convencionales de estos puestos no puede ser una de las medidas disuasorias y efectivas exigida por la Directiva: el personal temporal muchos años en un puesto realiza por definición funciones permanentes, la del puesto: si una Administración Pública incumple la medida prevista para evitar la temporalidad en la normativa nacional para los empleados públicos (la cobertura por personal fijo en el plazo improrrogable de 3 años, artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público) y retrasa mucho o no realiza nunca la convocatoria del puesto por ejemplo por una OPE, no puede ser una sanción disuasoria la mera convocatoria por una OPE mucho después y cuando le dé la gana, porque ¿si la medida para evitar esos retrasos es el propio retraso dónde está la disuasión a que la Administración no lo siga haciendo igual.


Por último, apuntar que, como no podía ser menos, la jueza que elevó las cuestiones en este asunto Baldonedo Martín se trata la misma jueza que la de los dos asuntos acumulados Sanchez Ruiz ,  habiendo elevado recientemente una batería más: tal y como hemos reflejado en nuestra entrada "Cuestionado ante el Tribunal de Justicia Europeo que la interinización en vacantes de temporales no ya interinos de vacante de duración excesiva pueda ser una solución suficiente ante la normativa europea -en contra de lo establecido por el Supremo recientemente- , por el caso de un recurso de los sindicatos CGT y SUSH de anulación de proceso de interinización de estatutarios eventuales del SERMAS por la exclusión de otros temporales. El juzgado se suma a las cuestiones ya en el Tribunal europeo sobre si conceder fijeza es la solución y no las convocatorias que son el fin de estas interinizaciones"

Recordemos que esta juzgadora "osó" escribir en su auto del asunto Sánchez Ruiz en el que planteba la cuestión por primera vez de la fijeza ,   tras recordar  "el Tribunal Supremo mantiene que la normativa nacional en la materia es conforme a la Directiva" que  "este juzgador no encuentra norma nacional capaz de alcanzar el objetivo que pretende la Directiva, y la aplicación de la que existe, hace que el resultado sea incompatible con el objetivo marcado por la Directiva Comunitaria", es decir, cuestionó  que la jurisprudencia española esté aplicando adecuadamente las consecuencias mínimas que derivarían de la cláusula 5ª de la Directiva. Así, en su reciente auto de la nueva cuestión prejudicial, aunque no lo menciona explícitamente, la jueza se muestra en la práctica totalmente contraria -o al menos cuestiona ante el Tribunal Europeo que podría "dejar en evidencia" así a nuestro más alto tribunal, - la reciente doctrina de  la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que sentó el año pasado - y que es casi la misma interpretación de la sentencia europea que hacen los Gobiernos madrileño y estatal- en su famosa sentencia de 26/09/2018 sentencia final local de los asuntos Martínez Andrés y Castrejana López, que fueron también sentencia previa del Europeo en las 3 famosas sentencias europeas de 2016, tras el recurso del Gobierno Vasco a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia vasco -tribunal regional que interpretó la misma sentencia europea concediendo "indefinido no fijo" . Pero el Supremo en su sentencia de 26/09/2019 revocó esa sentencia del tribunal vasco viniendo a establecer que para el empleado público temporal funcionario y estatutario la continuidad en vacante sin derecho a indemnización al cese por cobertura reglamentaria del puesto (como sí incluiría el "indefinido no fijo") ya es suficiente y acorde a la normativa europea  por muchos años que lleve de temporal,  no excluyendo la posibilidad de reclamar daños  mientras estén acredidatos (como es el caso evidente de los salarios dejados de percibir ante un cese por no renovación de un eventual de larga duración). 




Entradas relacionadas:



PARALIZACIONES EN AAPP Y SOLICITUDES DE SINDICATOS o  A LA ESPERA DE  LAS SENTENCIAS  EUROPEAS O UN CONCURSO DE MÉRITOS


7 comentarios:

Anónimo dijo...

Es acojonante cómo aplica la sala de lo contencioso del Supremo la sentencia europea de 2016 Martinez Andrés y Castrejana López, que dejó la duda de que el indefinido no fijo o equivalente fuera suficiente. El Tribunal vasco, tibio, la aplica asumiendo que sí y el Supremo se lo revoca diciendo con un par que lo suficiente es la interinidad de vacante. Pero esto, ¿no es prevaricación del Supremo?

Y ahora, ¿le tienen que seguir en esa locura todos los tribunales y juzgados inferiores?

Anónimo dijo...

Que los miembros de un tribunal y más si es el Tribunal Supremo digan que la sanción al abuso es mantener el abuso es de REVOLUCIÓN y de meterles por sus putos...

Anónimo dijo...

Y tanto. Tenéis toda la razón. Se dedican a justificar lo injustificable. De hecho la Comisión Europea ya ha dicho que, en más de 60 casos de interinos que llegaron al Supremo, éste no elevó cuestiones prejudiciales al TJUE cuando tenía obligación de hacerlo, al ser última instancia jurisdiccional nacional. Incumpliendo flagrantemente, de esa manera, el Tratado de Funciones de la Unión Europea. Esto equivale a decir que el Supremo en España "supuestamente" HA PREVARICADO (con todas las letras). Ha tenido que venir una Sra. Magistrada Juez sustituta a hacer el trabajo que todo un Supremo no quiso o no le dio la gana hacer.

Así está el tema...

Anónimo dijo...

Dos días, señores y señoras, sólo dos días. Y ocurrirá el primer paso para la Victoria y la Justicia. Y con ello, la Vergüenza de tantos jueces, de tantos políticos, y de tres sindicatos traidores. Dos días, sólo dos días...

Anónimo dijo...

buenos días en caso conclusiones definitivas , ¿cuando sale la sentencia? y ¿cuando deciden tribunales españoles? tengo opos en marzo y viendo gobierno no moverá un dedo no sabe uno a que atenerse

Anónimo dijo...

Espero que por fin se haga justicia. La sentencia se espera para finales de año o principios del otro según he podido leer en la página de Facebook de Arauz.

Anónimo dijo...

¿por que creen que desde julio, que fue cuando salió la noticia bomba en toda la prensa nacional, poco se ha vuelto a hablar del tema?