Recordatorio. Sentencia de fijeza de juzgado de lo Social de Vigo a laboral temporal durante 12 años como sanción al abuso de temporalidad en el empleo público por la Directiva Europea 1999/70/CE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto, en especial la sentencia de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz y otros" reafirmada en la consecuencia de fijeza por la sentencia de 11/02/2021 en el asunto griego "Agios Nikolaos". El juzgado afirma que si no concede la fijeza en el caso "estaríamos negando la fijeza que reclama el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sistemáticamente en base a normas nacionales"

 [Recordatorio de entrada publicada el 07/05/2021]

Gracias al tweet del conocido abogado Fabián Valero, hemos tenido acceso al texto de una nueva  sentencia de fijeza en el  Orden de lo Social - el que lleva las demandas de trabajadores de la AAPP bajo contrato laboral-  ganada por su compañero de despacho Lois Regueira Castro, sentencia en la que este juzgado de primera instancia concede la fijeza a un laboral temporal  como sanción al abuso de su  temporalidad en el empleo público de  la cláusula 5ª del Acuerdo Marco recogido en la famosa Directiva Europea 1999/70/CE aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y  especialmente, la famosa sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020  del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández-Alvarez y otros"  (recordemos que por casos del Servicio Madrileño de Salud siendo el asunto principal el de un informático nuestro) así como la reciente a sentencia del Tribunal Europeo de 11 de febrero de 2021  en el asunto griego "Agios NiKolaos" ( Asunto C-760/18),en la que el Tribunal Europeo reitera y aclara , de un lado, la competencia de los Tribunales Nacionales para comprobar si en la legislación nacional existen medidas efectivas o disuasorias que garanticen el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, y de otro lado que, en el supuesto de que tales medidas no existan, pues que es posible la conversión de los contratos de trabajo temporales en indefinidos/fijos aunque lo prohíba, en su caso, la Constitución nacional, si bien en este caso, el juzgado razona que además el empleado accedió al puesto temporal tras superar un proceso selectivo (para el puesto temporal) cumpliendo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, en concreto un concurso-oposición publicado en el Diario Oficial regional, obteniendo la demanda el primer puesto entre 94 aspirantes.

Se trata en concreto  del caso de un empleado del Consorcio Galego de Servizos da Igualdadade e do Benestar de la Xunta de Galicia que, tras prestar servicios permentes medante un contrato laboral de obra y servicio ¡desde 2007! , es decir, de más de 12 años, presentó demanda el 12/11/2019 de reconocimiento de abuso de temporalidad según la normativa y jurisprudencia europea con sanción la declaración de personal laboral fijo, o, subsidiariamente, indefinido no fijo. El juzgado concluye el carácter fraudulento y abusivo de la relación laboral al desempeñar funciones desde un puesto de trabajo realmente estructural  habiéndose superado ampliamente los plazos establecidos para la posibilidad de cobertura temporal. 

 

Para la sanción el juzgado recuerda que dado que la función es fija la relación debería declararse fija, recordando el obstáculo a la fijeza en general declarado por el Supremo para el caso de laborales de la administración pública, porque , en general se violarían los principios de acceso a la función pública de la Constitución: igualdad, mérito y capacidad.

El juzgado , naturalmente, hace suya a este respecto  la jurisprudencia de (una parte realmente) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia establecida desde su  famosa sentencia  de  28 de junio 2018  , que recordemos consideró (antes de la Sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020) que  la figura del indefinido no fijo es insuficiente, por sí sola, como sanción al abuso de temporalidad de la cláusula 5ª de la  Directiva europea sobre empleo temporal, la 1999/70/CE y pasaba a conceder la fijeza en caso de abuso de temporalidad como la adecuada sanción si se ha comprobado que se ha  accedido al puesto temporal tras superar procesos selectivos respetuosos con los principios exigidos por el art. 55 del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP] y la Constitución: libre concurrencia, mérito y capacidad además de una imprescindible publicidad.

 

El juzgado afirma que "entiende que aplicar en todo rigor la jurisprudencia del Tribunal supremo implica denegar la adquisición de fijeza como sanción", pero, recuerda que la figura del indefinidono fijo no dota de verdadera estabilidad al "abusado"  y añade que "debemos tener en cuenta la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este punto, evolución en la que resultan significativas las sentencias citadas por el demandante del TJUE de 19/03/2020 y la última de 11/02/2021, la del asunto griego "Agios Nikolaos" de la que el juzgado extrae sus famosos párrafos de que debe ser posible conceder la fijeza aunque viole la constitución si no hay sanción fijada al abuso en al normativa nacional .

 

Y así, ponderando las circunstancias del caso ,en las que el empleado superó un proceso selectivo que cumple con los principios de acceso, si bien publicitado sólo para un puesto temporal, el juzgado determina que debe conceder la fijeza porque si no "estaríamos negando la fijeza que reclama el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sistemáticamente en base a normas nacionales" , justo lo que condena la sentencia del TJUE de 11/02/2021.

Naturalmente, a esta sentencia cabe recurso ante la Sala de lo Social del Tribunal regional por parte de la Xunta de Galicia.

 

 

Recordemos que esa "doctrina" de  la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia fue reiterada por la misma Sala en casos muy  similares como los de su sentencia de 30/04/2019 (rec. 4813/2018),  su sentencia de 15/05/2019 (rec. 280/2019), su sentencia de 13/03/2020 o una más reciente de 20/07/2020, y tal y como hemos comentado en este blog, esta doctrina fue seguida por numerosos juzgados de lo social de Galicia para conceder fijeza y de forma muy similar, por Juzgados de lo Social de Palma, de Asturias,   de Valencia ,de Toledo (esta  ya apoyada también en la sentencia europea de 19/03/2020),  Cádiz  y Tenerife  siempre para la misma situación en empleados públicos temporales de larga duración pero bajo contrato de personal laboral y  que han superado algún tipo de proceso selectivo de libre concurrencia para acceder a ese puesto, siempre como sanción al abuso de temporalidad en base a la citada directiva europea que regula los límites de los empleos temporales.  Por último,un Juzgado de Bilbao sentencia la condición de fijo   a laboral de la UPV como sanción adecuada al fraude del abuso en la contratación prolongada 17 años de interinidad de vacante afirmando la fijeza "no supone vulneración" de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, que "han de ser respetados por la Administración no ahora sino cuando se accede -sea de modo temporal o definitivo- a dichos puestos".

Por otro lado, son escasas o poco conocidas las sentencias en el orden de lo contencioso.-administrativo, el que cubre las demandas del personal funcionario y su homólogo el estatutario de los Servicios de Salud, destacando las recientes sentencias del juzgado nº4 de lo Contencioso de Alicante de fijeza a funcionarios interinos más de 10 años, personal de Administración y Servicios de la Universidad de Alicante , por el mismo argumento.

Por último, la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo tanto en su Sala de lo Contencioso para los empleados públicos temporales bajo el derecho "administrativo" (funcionarios interinos/estatutarios de servicios de salud temporales) como  en su Sala de lo Social para los de contrato laboral, dista mucho por el momento de conceder la fijeza como sanción al abuso, incluso de reconocer como abusiva muchas relaciones temporales prolongadas, especialmente las de interinidades de vacante. Está por ver cuál será finalmente el efecto de la sentencia europea de 19/03/2020 o  "Sánchez Ruiz y otros" en dicha jurisprudencia del Supremo toda vez que haya tenido que analizar demandas fundamentadas en términos similares a las de la sentencia.

Así, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sigue siendo como mucho por ahora la del indefinido no fijo para ciertos casos de personal laboral, y lamentablemente, en los últimos años claramente "a la baja", al haber cambiado su doctrina dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo de conceder la figura -temporal e indemnizatoria al cese- del "indefinido no fijo"tras la mera superación del plazo temporal de 3 años recogido en el artículo 70 del EBEP a exigir que el plazo de temporalidad sea "injustificadamente largo", aceptando como justificaciones no convocatorias de OPEs por restricciones presupuestarias, demoras administrativas en los procesos selectivos con OPE ya publicada, actos administrativos diversos no recurridos por el empleado o si recurridos por el empleado sin sentencia de anulación del acto administrativo en firme (porque por ejemplo de existir sentencia de anulación del acto fueran recurridas por la administración y el recurso siguiera pendiente), etc, etc, etc, dándose el caso que desde ese terrible cambio de jurisprudencia hace ya dos años, estamos asistiendo a un esperpéntico reguero de demandas de sólo "indefinido no fijo" y correspondiente indemnización al cese tras una OPE, concurso de traslados, reingresos, etc de laborales temporales de vacante de 9 y hasta ¡16 años! que el Supremo estima que su temporalidad no fue justificadamente largo. 

 

Muchos de estos casos son los que han poblado este último par de años las sentencias sobre despido de empleados públicos de la Sala de lo Social del Supremo fueron cesados por la resolución de unos procesos denominados de "consolidación" que la Comunidad de Madrid inició desde 2009 respetando el amplio margen hacia "ambos lados" (estabilización del puesto versus estabilización del trabajador) que concede y concedía la Disposición Transitoria 4ª sobre "procesos de consolidación" del Estatuto Básico del Empleado Público, disposición sobre la que precisamente el Tribunal Europeo en la sentencia de 19/03/2021 dijo explícitamente que no podían constituir medidas de sanción ante el abuso al quedar precisamente incierto el futuro del personal en situación de abuso cuyo puesto es el que se convoca.

A este respecto recordemos también que una Sala  de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha planteado una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestionando dicha jurisprudencia "a la baja" de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo  al considerar que en su jurisprudencia no existe "sanción alguna" del nivel exigido por  la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE ni para el personal laboral.  Precisamente el próximo 3 de Junio de este 2021

 tendrá lugar el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este asunto de número C-726/19, el asunto "IMIDRA",   y, previsibilmente, por Auto, al entender el Trribunal Europeo que las preguntas planteadas ya tienen  respuesta clra de su jurisprudencia previa, hecho que ha generado una gran expectación.

 

 

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