Recordatorio. Sentencias del juzgado nº4 de lo Contencioso de Alicante de fijeza a funcionarios interinos más de 10 años, personal de Administración y Servicios de la Universidad de Alicante como sanción al abuso de temporalidad en el empleo público por la Directiva Europea 1999/70/CE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto, en especial la sentencia de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz y otros" reafirmada en la consecuencia de fijeza por el Auto de 30/09/2020 en el asunto portugués "Gondomar" y la sentencia de 11/02/2021 en el asunto griego "Agios Nikolaos"

 [Recordatorio de entrada publicada el 05/04/2021]

El pasado 25/03/2021 conocíamos que el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Alicante volvía a sentenciar fijeza a funcionarios interinos como sanción al abuso de su  temporalidad en el empleo público de  la cláusula 5ª del Acuerdo Marco recogido en la famosa Directiva Europea 1999/70/CE aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y  muy especialmente, la esperanzadora sentencia del Tribunal Europeo de 19/03/2020 del asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández-Alvarez y otros"  (recordemos que por casos del Servicio Madrileño de Salud siendo el asunto principal el de un informático nuestro).

En concreto, en varias sentencias, la ya famosa jueza de la sentencia pionera de Junio de 2020, María Begoña Calvet, uno de los "Premios Calidad de la Justicia 2018" del propio Consejo General del Poder Judicial , y magistrada titular del Juzgado de lo Contencioso nº 4 de Alicante declara  ante demandas con los abogados Javier Araúz y  Alvaro Oliete de 16 funcionarios interinos durante 10 a  23 años , personal de Administración y Servicios de la Universidad de Alicante el  "derecho a permanecer en su puesto de trabajo y  con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que tiene los  funcionarios de carrera", aunque sin adquirir esa denominación como tal, es decir, la fijeza.

 

Entre estas nuevas e importantes sentencias de fijeza en el orden de lo Contencioso-Administrativa  se encuentran estas 5 sentencias :

 

• de 24/03/2021 en el  recurso del Procedimiento Abreviado [P.A.] nº 12/2020, por los casos  de un funcionario interino concatenando durante 20 años  diversos nombramientos temporales como auxiliar de servicios/gestor, el de otra auxiliar 16 años, y otro 17 años
  
• de 24/03/2021 en el recurso P.A. 19/2020: por casos de una  funcionaria interina concatenando durante 21 años  diversos nombramientos temporales como técnica media y técnica superior
• de 24/03/2021 en el recurso P.A. 20/2020: por casos de funcionarias interinas 13 años, 12 años y 15 años como auxiliar de servicios/gestoras
  
• de 24/03/2021 en el recurso P.A. 7/2020 por casos de dos funcionarios interinos de vacante durante 11 años y una funcionaria interina 13 años, los últimos 10 años funcionaria interina de la misma vacante
• de 23/02/2021 el recurso PA. 10/2020: por los casos de  funcionario interino de sustitución 12 años a funcionario en  Comisión de Servicio, funcionaria interina 12 años en vacante y funcionario 13 años interina de vacante con cambio de numero de plaza

en todos los casos, habiendo ingresado como funcionarios interinos mediante bolsa tras superar un proceso selectivo de concurso-oposición.

La demanda, idéntica, en todos los casos, solicitaba que se reconociera que:

1. "la relación funcionarial que mantienen con la Universidad de Alicante, vulnera las previsiones contenidas en el Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE delConsejo de 28 de junio de 1999, en la medida en que comporta un fraude de ley por abuso de la temporalidad – dada la prestación de servicios en virtud de nombramientos temporales durante más de 10 años-, que merece ser sancionada."
2. "la solución jurídica aplicable a su situación, de acuerdo con la citada Directiva Comunitaria y con la Jurisprudencia  sentada al efecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE], debe comportar"  la fijeza, o exactamente:
   
• o bien su nombramiento como funcionarios de carrera de la UA o como funcionarios públicos equiparables a los de carrera al servicio de la UA-
• o alternativamente el reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que vienen desempeñando, como titulares y propietarios del mismo, con las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto que los legalmente establecidos para los funcionarios de carrera comparables, con idénticos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos"
3. adicionalmente, en concepto de daños y perjuicios por el abuso sufrido, q 18.000 euros para cada uno de los recurrentes, más aquellas adicionales que en su caso procediesen.

Recordemos que esa esperanzadora sentencia del Tribunal de Justiica de la Unión Europea de 19/03/2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  determinó que -en contra en la práctica de la jurisprudencia superior contencioso-administrativa española-  también hay abuso de temporalidad también en la interinidad de vacante prolongada de personal empleado público bajo relación administrativa, que como exige la normativa europea ante el abuso constatado , requiere de forma "indispensable" de una sanción, sentenciando que le corresponde al ordenamiento español fijar pero realizando la orientación de que en todo caso que no puede valer como tal sanción ni la convocatoria del puesto a proceso selectivo de libre concurrencia -como precisamente el el caso de los procesos de estabilización decididos desde el Gobierno del Estado como solución para todos los puestos temporales de más de 3 años- ni la figura del indefinido no fijo ni tampoco una indemnización salvo que  sea específica contra el abuso y suficientemente disuasoria. En cuanto a la fijeza el Tribunal  europeo se limitó a recordar que no es una sanción obligatoria siendo "indispensable" que en todo caso existe una medida de sanción suficiente y disuasoria, y que el juzgado remitente de las cuestiones prejudiciales había afirmado que el ordenamiento jurídico español no permite obtener la fijeza si no se ha superado un proceso selectivo.

También recordemos que la solución  de fijeza ya está siendo concedida de forma algo extensiva en el Orden de lo Social, el que cubre a los empleados públicos bajo contrato laboral,   por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por algunos juzgados de lo Social , en concreto, lógicamente por numerosos juzgados de lo social de Galicia siguiendo su tribunal regional, y de forma muy similar, por Juzgados de lo Social  de Palma, de Asturias,   de Valencia  , de Toledo, y finalmente, de Guadalajara, siempre para la misma situación en empleados públicos temporales de larga duración pero bajo contrato de personal laboral y  que han superado algún tipo de proceso selectivo de libre concurrencia para acceder a ese puesto, siempre como sanción al abuso de temporalidad en base a la citada directiva europea que regula los límites de los empleos temporales.  Por último,un Juzgado de Bilbao sentencia la condición de fijo   a laboral de la UPV como sanción adecuada al fraude del abuso en la contratación prolongada 17 años de interinidad de vacante afirmando la fijeza "no supone vulneración" de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, que "han de ser respetados por la Administración no ahora sino cuando se accede -sea de modo temporal o definitivo- a dichos puestos".

 

Pero todavía son escasas o poco conocidas las sentencias en el orden de lo contencioso.-administrativo, el que cubre las demandas del personal funcionario y su homólogo el estatutario de los Servicios de Salud.

A continuación hacemos un repaso del contenido común  a todas la sentencias, de extraordinaria claridad en su línea argumental, muy similar a la sentencia de la misma jueza de Junio de 2020 extendida con nuevos pronunciamientos del Tribunal europeo en su fundamentación

Así, en esta sentencia , la jueza,  tras  reconocer "la especial complejidad jurídica que presenta la cuestión sometida a consideración" asume los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, "acuñados por la consolidada jurisprudencia del TJUE" que repasa, y acatados en la doctrina del TRibunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio, de que "los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tiene la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión",  realiza un repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo en la cuestión del abuso de temporalidad, deteniéndose muy especialmente en

• la Sentencia del TJUEde 19 de marzo de 2020, (Asuntos C-103/2018 y C-429/2018), de la que concluye que "el hecho de que el Estado español no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE, no libera a la Administración empleadora – y por ende a los tribunales-, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción"
• el Auto del Tribunal de Justicia de la Union Europea de 30 de septiembre de 2020 ( Asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar), de la que concluye -como no puede ser de otra forma- que  "la Legislación de un Estado miembro, como es España, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin  que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público- y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales."
• la sentencia del Trribunal Europeo de 11 de febrero de 2021 ( Asunto c-760/18),en la que "nuevamente se reitera , de un lado la competencia de los Tribunales Nacionales para comprobar si en la legislación nacional existen medidas efectivas o disuasorias que garanticen el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, y de otro lado que, en el supuesto de que tales medidas no existan, es posible la conversión de los contratos de trabajo temporales en indefinidos/fijos pese a que la Constitución prohíba de modo absoluto tal conversión en el sector publico"

A continuación, la jueza analiza la "concreta relación funcionarial que mantienen los recurrentes con la Universidad de Alicante, a fin de determinar si la misma tiene o no carácter abusivo", y para ello utiliza casi literalmente los parámetros

or la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/2018) "en su apartado 79,,  sentencia de la que señala "ha acabado con el argumento tradicionalmente invocado por las autoridades españolas, que negaban la existencia de abusos en nuestro país" para concluir  en el ramillete de situaciones que oscilan entre

• concatenaciones de diversos nombramientos interinos, siempre sumando más de 10 años
  
• nombramiento único de vacante de 11 años o más
  
• nombramiento único de sustitución de 12 años

que el abuso existe de forma evidente y por incumplimiento de la Universidad de Alicante, que ha optado por relaciones fraudulentas sin cumplir con su obligación de ejecutar la oferta de empleo publico en el plazo máximo de 3 años previsto en la norma - para proceder a la cobertura definitiva de la plaza vacante mediante el correspondiente proceso selectivo en su debido momento-.

Constatado el abuso y la falta de razones objetivas que lo puedan justificar en el sentido de la Directva Europea, según su cláusula 5ª  es necesario una medida disuasoria y de sanción . A  la hora de determinarla el juez, como ya hizo en su pionera 1ª sentencia, la jueza  recibe "el testigo por expresa indicación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea" en la sentencia del Asunto Sánchez Ruiz del pasado 19/03/2020 y descarta una a una, como opinaba el mismo TJUE y repitiendo la argumentación del TJU literalmente rechaza como medidas la "organización de procesos selectivos o de estabilización" por parte del Ayuntamiento - de hecho la plaza de la interina ya está incluida en la OPE 2018 de estabilización de dicho ayuntamiento- o  la transformación en indefinido no fijo , ambos tipos de medidas explícitamente rechazados por elTJUE en su sentencia (a nivel de orientación).

En cuanto a la  indemnización, tras repetir lo dicho por el Tribnal Europeo de que debe estar específicamente prevista contra el abuso y además ser suficientemetne disuasoria, la jueza opina que no existe en nuestro ordenamiento tal indemnización para el funcionario interino, sí la del despido en el personal laboral privado y a la hora de plantearse "crear" la misma indemnización como sanción al abuso del funcionario interino, la jueza recoge lo afirmado a Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de13 de marzo de 2019 sobre esa indemnización: “(...) no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal” para determinar que esta indemnización tampoco sería efectiva
y disuasoria y que para serlo tendría que venir además de calculada con una parte por años de servicios prestados, con otra por pérdida de oportunidades y los costes por minoración de la jubilación así como por daños morales, lo que para esta jueza "alcanzaría una cifra tan elevada que difícilmente podría ser satisfecha por la Administración".


 Por lo tanto, teniendo en cuenta además la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP), considera la jueza "que la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos victimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija". 

No menos importante, antes de sentenciar esa fijeza, la jueza reitera su valoración si "esta solución  de fijeza se ajusta o no a las previsiones contenidas en el ordenamiento jurídico interno, en particular a la normativa contenida en los artículos 62 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público", entendiendo  que "no existe vulneración de dicha normativa" en primer lugar porque "los recurrentes para acceder a la condición de personal interino ha superado un proceso selectivo con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia", - bolsas de empleo a la que accedió por oposición/concurso de méritos- y en segundo lugar porque "la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de la funcionaria interina en funcionaria de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la actora a permanecer en el puesto de trabajo"

En cuanto al recordatorio del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del asunto Sánchez-Ruiz , haciéndose eco de lo transmitido por el juzgado remitente, “ la transformación en personal fijo está excluida categóricamente en virtud del Derecho Español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo", que se ha interpretado mayoritariamente como que la esta sentencia europea prohibiría la fijeza (interpretación a la que se oponía el propio Arauz), queda  nuevamente salvado por esa superación de proceso selectivo y además porque sigue vigente la consabida y repetida doctrina del Tribunal Europeo, que el juzgado recuerda repitiendo la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 ( Asunto C - 331/17, Apartado 60): para que pueda ser conforme a la Directiva europea una normativa de prohibición de conversión en fijo debe existir otra medida sancionadora y disuasoria adecuada, a las que ahora se suman las "rotundas" declaraciones del  Tribunal Europeo en el Auto "de Gondomar"  y su senntecia del asunto griego de 11/02/2021..

En cuanto a la indemnización  adicionalmente saolicitad apor los recurrentes, considera que  "no procede el percibo de la misma, dado que la solución jurídica adoptada, en la medida en que satisface los intereses de los recurrente, es suficiente".

Así, finalmente en la sentencia el juzgado  declara el reconocimiento "como situación jurídica individualizada el derecho de lo recurrentes a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera." es decir, la fijeza.

Naturalmente ante esta sentencia cabe recurso de la Universidad de Alicante ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la C. Valenciana , que como todos las salas homónimas de los tribunales superiores regionales recogen los recursos ("de apelación" se denominan) de las diversas sentencias de los juzgados de  lo contencioso de primera instancia. Precisamente la semana pasada tenía lugar una concentración en la Universidad para pedir a ésta que opte por no presentar recurso (adquiriendo firmeza por tanto las sentencias de fijeza).

 

 

Por último, la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo tanto en su Sala de lo Contencioso para los empleados públicos temporales bajo el derecho "administrativo" (funcionarios interinos/estatutarios de servicios de salud temporales) como  en su Sala de lo Social para los de contrato laboral, dista mucho por el momento de conceder la fijeza como sanción al abuso, incluso de reconocer como abusiva muchas relaciones temporales prolongadas, especialmente las de interinidades de vacante. Está por ver cuál será finalmente el efecto de la sentencia europea de 19/03/2020 o  "Sánchez Ruiz y otros" en dicha jurisprudencia del Supremo toda vez que haya tenido que analizar demandas fundamentadas en términos similares a las de la sentencia . Precisamente hace unas semanas la sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo admitía a trámite por su trascencencia  demandas de abuso de temporalidad del mismo abogado Javier Araúz, con la misma fundamentación que éstas demandas que han acabado  on sentencia de fijeza a nivel de juzgado. 

 

Recordemos también que una Sala  de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha planteado una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestionando dicha jurisprudencia "a la baja" de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo  al considerar que en su jurisprudencia no existe "sanción alguna" del nivel exigido por  la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE ni para el personal laboral.

 

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