Publicado en el calendario del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 3 de Junio como fecha de su sentencia al asunto "IMIDRA" en el que dará respuesta a la sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que cuestionó que la actual jurisprudencia de su Tribunal Supremo en el caso de los laborales públicos sea conforme a las exigencias de la normativa y sentencias europeas sobre abuso de temporalidad. En cuestión que pueda utilizarse para esquivar la declaración de abuso de temporalidad los argumentos del Supremo del restraso de las OPEs por la crisis económica, que el plazo de los 3 años del EBEP no es literal para establecer un abuso de duración de temporalidad o que no se aplica la cláusula 5ª de la Directiva europea a situaciones de único nombramiento aún de prolongada temporalidad

Acaba de publicarse en el calendario  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la fecha y hora de la esperada sentencia del asunto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de número C-726/19  y de nombre "Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo [Rural] Agrario y Alimentario" -o  para abreviar con las siglas oficiales de ese Instituto de la Comunidad de Madrid- la sentencia del"asunto IMIDRA" del  Tribunal de Justicia de la Unión Europea: el próximo 3 de Junio de 2021 a las 09:30, como ya avanzamos aquí hace una semana cuando se publicó dicha fecha como fecha de "pronunciamiento" en la paǵina web del asunto, dándose la circunstancia de que el Tribunal Europeo ha anunciado sentencia del asunto sin que haya tenido lugar ni informe general de la Abogacía General de la Unión Europea ni "vista"(juicio oral) lo que indica que el Tribunal tiene bien claras cuáles son las respuestas que debe dar a las cuestiones planteadas  por ser repetitivas o deducibles de respuestas en sentencias e informes de la Abogacía General previos,  si bien no habría optado por la forma del Auto directo (utilizable cuando las respuestas son deducibles de sentencias previas), por otra parte mucho más rápida.

Recordemos que este asunto es una importante y demoledora petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea  de la Sección 3ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  sobre la conformidad de la actual  legislación española y, especialmente, la reciente jurisprudencia de la Sala de la Social del Tribunal Supremo- la que dicta doctrina sobre los trabajadores públicos de contrato laboral- a la luz de la ya famosa cláusula 5ª de la Directiva Europea  1999/70/CE contra el abuso de la temporalidad para el caso de los laborales interinos de larga duración de las Administraciones Públicas.

Esta sección de un tribunal regional español opinó abiertamente en su auto de planteamiento al Tribunal Europeo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el laboral interino de vacante de la AAPP no es conforme a la Directiva Europea sobre abuso de temporalidad por no hacer fijo ni plantear indemnizaciones disuasorias siquiera a los temporales de más de 3 años y así elevó esta petición de decisión perjudicial al Tribunal Europeo con preguntas ("cuestiones prejudiciales") explícitas cuestionando dicha jurisprudencia,  muy probablemente para poder armarse de "derecho" para "saltársela": así esta Sala afirma que hay abuso de temporalidad para el laboral interino por vacante de más de 3 años, el plazo no puede prolongarse por razones presupuestarias como ya ha sentenciado el Tribunal Europeo y no existe en España "sanción alguna" como exige la cláusula 5ª de la Directiva europea 1999/70/CE.  Además,  una de sus cuestiones prejudiciales a la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá que dar respuesta y presumiblemente lo hará en el sentido de siempre, la quinta, versa explícitamente  sobre si se  la crisis económica de 2008, es causa justificativa de falta de cualquier medida contra la utilización abusiva durante una serie de años. Probablemente buscaba esa sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (la misma que vio como la Sala de lo Social Supremo le daba la vuelta con otras cuestiones prejudiciales a las suyas del caso De Diego Porras) que la Sala de lo Social del Supremo no pueda seguir usando esas justificaciones para esquivar el abuso de temporalidad, como  hacía ignorando  las sentencias europeasprevias  sobre casos de otros países al respecto apuntadas.

Las cuestiones fueron planteadas antes de la sentencia esperanzadora del Tribunal Europeo del asunto acumulado "Sánchez Ruiz"   en la que ya dijo el Tribunal Europeo que sí hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada que requiere una sanción, sea con varios o un único nombramiento, sanción que le corresponde al ordenamiento jurídico español fijar, pero orientando que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo ni una indemnización que no sea específica ni suficientemente disuasoria.

 

Sorprendentemente, o no tan sorprendentemente, el Tribunal Supremo español ha dicho que la sentencia "Sánchez Ruiz" no se aplica a las situaciones de único nombramiento porque el informático del caso había tenido realmente dos nombramientos (aunque uno fuera la transformación de categoría del anterior).  La  doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sigue siendo su doctrina reciente "a la baja" de que el plazo de los 3 años del EBEP no opera automáticamente siendo necesario que el "plazo sea injustificadamente largo" para el efecto de considerar si hay abuso de temporalidad en tales interinidades de vacante laborales de la AAPP, y aún en ese caso sólo consideraría conceder (por ahora) la figura del indefinido no fijo, aceptando la justificación de la CCAA de imposibilidad de OPEs por restricciones presupuestarias durante varios años para desestimar demandas de abuso e indemnización alguna al cese -que está fijada en 0 para la cobertura reglamentaria de la vacante o su amoritzación justificada-, a laborales interinos de ¡hasta 15 y 19 años!. 

 

Así, en el caso en concreto que está en esta sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que ha planteado estas cuestiones prejudiciales, se tata de de una laboral interina de la Comunidad de Madrid, que fue contratada como laboral interina de vacante vinculada a la OPE de 2002 en 2003 pero vio como hasta 6 años después de su contrato -7 años de la OPE- no teníga lugar la publicación de la convocatoria de s puesto por la que acabaría cesada en ...¡2016!, tras 13 años temporal, y que después  de ser cesada  (al menos ya en esta 2ª) sólo reclama en esta segunda instancia la cantidad de 20 días que le sentenció el juzgado de primera instancia (con toda probabilidad  aceptando  el juzgado que se le considerara a fecha del cese la  la figura que demandaría la cesada de "indefinida no fija"). Siendo su caso idéntico hasta en la categoría y proceso selectivo que los de varias de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que constituye esa doctrina, queda claro que  si esta sección discordante del tribunal regional madrileña no hacía esto de elevar al Tribunal de Justicia de la UE cuestiones prejudiciales, pues no podía más que seguir la doctrina del Tribunal Supremo  español teniendo que estimar el recurso de la Comunidad de Madrid, revocando la sentencia del juzgado y no dando nada a la cesada.

No está de más trasladar aquí el repaso del Abogado  General de la UE en el asunto en curso "Gilda-UNAMS" sobre unos profesores de religión italianos a los "principios bien establecidos de la sanción al abuso de la temporalidad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea" :

 

• "las autoridades nacionales deben adoptar sanciones que sean proporcionadas, suficientemente efectivas y suficientemente disuasorias contra el incumplimiento para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la UE" como se dijo en las sentencias de los asuntos "Sánchez Ruizy otros" y "M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos"
• "El Acuerdo marco no establece una obligación general para los Estados miembros de prever la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos de duración indefinida. No obstante, la legislación nacional del Estado miembro de que se trate debe contener otra medida que sea eficaz para prevenir y, en su caso, sancionar el abuso de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada", como se ha vuelto a recordar en la sentencia de 11/02/2021 del asunto  M.V. y otros/Municipio de Agios Nikolaos"
• "La interpretación de la legislación de los Estados miembros a este respecto corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente, que debe determinar si la legislación de los Estados miembros previene y sanciona adecuadamente el recurso abusivo a contratos de duración determinada"
• " Sin embargo, el Tribunal [Europeo] puede proporcionar orientación" como se ha hecho extensamente en la sentencia de 19/03/2021 del Asunto "Sánchez Ruiz y otros" en los puntos 91 en adelante
• Sin tener por ahora en cuenta aspectos de derechos de la Carta y si sólo  se tuviera en cuenmta el hecho de que la cláusula 5 carece de efecto directo
• "El órgano jurisdiccional remitente está obligado a  hacer lo que sea de su competencia ', teniendo en cuenta todo el conjunto del derecho interno y aplicando los métodos interpretativos reconocidos por el derecho interno, con el fin de garantizar que `` el Acuerdo Marco sea plenamente eficaz. Sin embargo, el tribunal remitente no está obligado a inaplicar las disposiciones contrarias a las leyes del Derecho de los Estados miembros",
• "e n caso de que el órgano jurisdiccional nacional llegara a la conclusión de que la conversión de contratos de trabajo de duración determinada en contratos de duración indefinida no s posible, ya que ello equivaldría a una interpretación contraria a la legislación nacional" ,dicho tribunal debe comprobar si existen otras medidas eficaces a tal efecto en el Derecho nacional
  
• si esto fuera todo, sería cierto que  es imposible en el sector público al conversión en fijo aplicando la legislación nacional y la europea
• pero si se tiene en cuenta -como se debe- los derechos de la Carta "el tribunal remitente está obligado a no aplicar las disposiciones del Derecho nacional si ello es necesario para garantizar la efectividad de los derechos protegidos por los artículos 21 y 47 de la Carta", "independientemente de que la cláusula 5 del Acuerdo marco carece de efecto directo"
• "Por tanto, si, una vez que el órgano jurisdiccional remitente cumple con la obligación de 'hacer lo que sea' de su competencia, 'teniendo en cuenta todo el ordenamiento jurídico interno y aplicando los métodos interpretativos reconocidos por el derecho interno, con miras a garantizar que el Acuerdo Marco de la Directiva es plenamente efectivo" y aún así "se ve impedido por la legislación del Estado miembro" a hacer valer los derechos del solicitante derivados del artículo 21 de no discriminación por razón de religión o el derecho a un recurso efectivo que repare el abuso , derecho que se deriva del artículo 47 de la Carta, entonces las disposiciones pertinentes de la legislación de los Estados miembros tienen que ser desactivados.

 

 

y que en el punto 77 del informe, el Abogado General sumarizaba toda esa jurisprudencia previa en cuanto al efecto del derecho por el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales a un recurso o medida efectiva , en este caso, contra el abuso de temporalidad ya cometido:

en el caso de que no haya ningúna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz  ante el abuso de temporalidad, que permita alcanzar el  propósito y el efecto práctico de la Cláusula 5, tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo

 

 

Recordemos,  por último, que, además, está pendiente también en el Tribunal de Justicia de la Unión europea el Asunto C-103/19 o "SUSH y Sanidad de Madrid CGT ", con varias cuestiones de un Juzgado de Madrid  sobre que la interinización en vacantes de temporales no ya interinos de vacante de duración excesiva pueda ser una solución suficiente ante la normativa europea, sumándose el juzgado se suma a las cuestiones ya planteadas en el asunto Sánchez Ruiz  sobre si conceder fijeza es la solución al no existir sanciones adecuada en la normativa española -no valiendo la citadas interinizaciones a su juicio- y si tampoco son validas como sanción la convocatorias a OPEs de los puestos ,  que son el fin de estas interinizaciones, algo que precisamente la sentencia del asunto Sánchez Ruiz ya ha establecido que no: proceoss selectivos de libre concurrencia en losque quede incierto el futuro del personal abusado NO pueden ser medidas de sanción.

Volviendo  al asunto IMIDRA, más en detalle recordemos que en el auto de planteamiento de las cuestiones afirmó esta Sección 3 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  respecto de esta jurisprudencia del Supremo, a veces en palabras de la propia Sala [en ese caso entrecomilladas, con posibles comentarios o explicaciones nuestras entre corchetes]:

• "El Tribunal Supremo considera, en la doctrina consolidada que se ha citado, que este tipo de contratos, utilizados de forma masiva por la administración española, son perfectamente regulares y no tiene consecuencia alguna, pudiendo la empleadora sacar o no la plaza a concurso, de manera que pasado largos años de relación laboral interina y sin que se exija a la administración justificación por la dilación de la cobertura de la vacante, el Alto Tribunal entiende que la naturaleza de esta relación nunca deviene en indefinida no fija,y cuando de forma inopinada la trabajadora pierde su empleo por la cobertura de la vacante, sin que pueda haber previsto el momento en el que esto iba a tener lugar, no tiene derecho a una indemnización"
  
  ,

• el  legislador se ha extralimitado con el artículo 4.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -el que fijaba la no indemnización para el contrato laboral de interinidad- al  incumplir las reglas de una normativa, la de el artículo 15 del Estatuto General de los Trabajadores, que se ha establecido para trasponer la obligada Directiva Europea a los trabajadores españoles que la sanción para el abuso de temporalidad -definido en más de 24 meses de trabajados en un período de 30- es la fijeza
• y además  "no deberían restringirse por Real Decreto los derechos de los trabajadores temporales cuando no se encuentren en los concretos supuestos prevenidos por el legislador ni interpretarse extensivamente normas no favorables"
  
  ,
• en todo caso, la duración máxima de la temporalidad para los interinos labores públicos, fijada en dicha normativa nacional del Estatuto General para ellos  diferente de los 3 meses de los privados en "la del tiempo de los procesos de selección llevados por las AAPP para la cobertura del puesto", debería ser - en contra del criterio del Supremo- la fijada en el  artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, también de aplicación a los laborales públicos:  tres años, porque si aquí no se aplica el EBEP con su literalidad, no "queda indefinida y sujeta a la arbitrariedad de la administración que demora sin cortapisas la cobertura de la vacante"
  
  ,
• no vale el argumento de la crisis para no considerar "operante" ese plazo como hace el Supremo, "los trabajadores, como en el caso que nos ocupa, ya llevaban previamente años con una relación de interinidad, y por tanto habían estado prestando servicios un dilatado periodo en el que no
  había crisis, sino, por el contrario una situación boyante de nuestra economía y, sin tener tampoco en cuenta que durante la crisis las plazas estaban presupuestadas y se ha retribuido a los interinos de la misma forma y con los mismo salarios que se hubiera hecho a los trabajadores fijos, incluso en mayor medida al tener ya antigüedad y ser retribuidos por este concepto", además de las sentencias europeas citadas que invalidan consideraciones presupuestarias para esquivar la obligación de la sanción al abuso
  
  ,
• "hay una utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada por parte de la administración, a veces tácita y otras, como en este caso expresa" [y por tanto serían situaciones de abuso bajo el ámbito de la cláusula 5ª de la Directiva euro ea que exige entonces sanción] , pero había que concluir que en el caso que nos ocupa no solo trata de un contrato inicial y una renovación, sino que ha tenido lugar la novación seis veces consecutivas, al haber durado la relación más de trece años",
  
  ,
• [en el ordenamiento jurídico español fijado por esta jurisprudencia del Supremo] "no existe un límite máximo para su temporalidad, ni sanción alguna por su dilación durante más de tres años que alcanza muchas veces décadas, quedando la duración del contrato al arbitrio del empleador, en este caso la Administración, que puede decidir, sin tener que justificarlo, si inicia o no el proceso para la cobertura de la vacante, cuándo hacerlo si considera oportuno ponerlo en marcha y cuánto dura el mismo," lo que choca [no sólo contra la Directiva Europea] sino frontalmente "con los principios generales del derecho español, esencialmente contra el de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución"

Tras esta contundente exposición, esta sección de la Sala de lo Social lanzó este "torpedo europeo" a la "línea de flotación" de la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo dictada para los empleados públicos laborales interinos  de larga duración, al

"1. Formular ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea petición de decisión prejudicial respecto a las siguientes cuestiones":

"PRIMERA: ¿Puede considerarse conforme al efecto útil la directiva 1999/170, cláusulas 1 y 5, el establecimiento de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso?


SEGUNDA: ¿Ha de entenderse traspuesta al derecho español la obligación establecida por la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de introducir una o varias de las medidas que establece para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal en el supuesto de los contratos de interinidad por vacante, al no establecerse, conforme a las doctrina jurisprudencial, una duración máxima de estas relacione s laborales
temporales, ni concretarse las razones objetivas que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de renovaciones de tales relaciones laborales?


TERCERA: ¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco [el contenido de la Directiva1990/70 CE] la inexistencia en Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de medida alguna efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad por vacante al no limitarse la duración máxima total de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca éstas indefinidas o indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la administración una justificación para la renovación de la relación laboral interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o se dilata el proceso de selección?

CUARTA: ¿Ha de considerarse conforme con la finalidad de la Directiva 1990/70 CE del Consejo, una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, S 05-06-2018, no C-677/2016, es inusualmente larga y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna, sin que el trabajador pueda prever cuando va a ser cesado y que puede dilatarse hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?

QUINTA: ¿Puede entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Sala 10a, S 25-10-2018, no C-331/2017, que la crisis económica de 2008, es en abstracto causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo  de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora [la demandante] y la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?

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