Recordatorio. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo tumba sentencia de fijeza del Tribunal Superior de Galicia ante abuso de temporalidad de laboral público con fase de oposición aprobada en proceso selectivo para ser fijo: no cabe la fijeza si la norma prohibe superar el proceso a más aspirantes que plazas convocadas

 [Recordatorio de entrada publicada el 27/11/2023] Acaba de publicarse en en el CENDOJ la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 08/11/2023 al recurso de casación nº 3499/2022 de la Xunta de Galicia contra una de las sentencia de fijeza del Tribunal Superior de Justicia de Galicia  en las que concedía la fijeza como sanción al abuso de temporalidad público, en lugar de la figura del indefinido no fijo, si se tenía aprobado un proceso selectivo, en concreto,  contra la sentencia de  27/05/2022 que había concedido la fijeza a una empleada laboral con contrato de interinidad de la Consejería de  Política Social  durante 14 años de temporalidad teniendo en cuenta que había aprobado la fase de oposición de un proceso selectivo para ser fijo sin llegar a obtener plaza quedando contratada como temporal en su lugar durante un plazo superior a 3 años (en una situación que,  no se habría dado en general si el número de plazas convocadas hubiera sido el adecuado para cubrir de forma fija todas las vacantes), con la importante particularidad con respecto a anteriores sentencias de fijeza de este tribunal superior regional de que concedía ya la fijeza aplicando -en su interpretación- la conocida como doctrina "AENA" de la propia Sala de lo Social del Supremo .

Recordemos la  doctrina actual de la Sala de lo Social del Supremo para el personal laboral público ( (y de sociedades empresariales públicas con acceso bajo el EBEP) tras las sentencias europeas "Sánchez Ruiz" de 19/03/2020, general pero por casos de personal público "estatuario" y no laboral, e IMIDRA de 03/06/2021, ya sobre personal laboral público:

• desde su sentencia de pleno de 28/06/2021, debe considerarse en abuso de temporalidad   la relación  de los laborales temporales públicos durante más de 3 años; y desde hace bastante tiempo ante la situación de abuso de temporalidad del laboral público se concedía la figura del "indefinido no fijo", una figura temporal idéntica a la interinidad en vacante salvo que recibe indemnización de 20 días por año con tope 12 mensualidades al cese por cobertura fija o amortización del puesto y se limita  el fin del contrato a dicho cese por cobertura fija o amortización.
• desde 25/11/2021 y con discrepancias de 3 miembros del Pleno,o  la sanción ante el abuso de temporalidad de empleados laborales públicos (y de sociedades empresariales públicas con acceso bajo el EBEP) debe ser la de "indefinido no fijo" si se accedió sólo por un proceso selectivo para temporal  y no  la condición de "fijo"
  

Para el caso de personal laboral público que tenga aprobado un proceso selectivo sin obtener plaza, sólo existía tras dichas sentencias europeas a nivel de recurso de casación, la sentencia de 16/11/2021 , la que decíamos conocida como "doctrina  AENA", por la que esta  Sala de lo Social del Supremo, concedía la fijeza a un temporal  en mismo puesto 10 años en dicha sociedad empresarial con normativa de selección bajo los principios del Estatuto Básico del Empleado Público, teniendo en cuenta que había aprobado el proceso selectivo para ser fijo sin obtener plaza, pero quedaba la duda de si el mismo Supremo aplicaría la misma sentencia de fijeza a casos de AAPP o si había algún aspecto adicional en el caso de AENA que consideraría esencial también cumplir en otras AAPP (y sociedades empresariales públicas con principios de acceso bajo el EBEP) para que el Supremo concediera la fijeza.

Y , efectivamente, en esta nueva sentencia la Sala de lo Social del Supremo indica que su sentencia de 16/11/2021 del temporal de AENA resultó esencial para poder estimar la fijeza, no sólo que el temporal había superado la fase de oposición sin obtener plaza, sino que en dicha sociedad empresarial pública se puede conceder el puesto de personal laboral fijo al personal que ha obtenido plaza fija directamente tras la finalización del proceso selectivo y también más adelante al que no la obtuvo en primer lugar pero aprobó dicho proceso y quedó en una bolsa mientras tanto, bolsa que sería por tanto, para contratación futura temporal y fija (en su caso).

De esta manera, el Supremo había admitido a trámite el recurso de casación con  cuestión para la unificación de doctrina: "determinar si la aprobación de los ejercicios de la fase de oposición de un proceso selectivo, sin obtener plaza y pasando a ingresar la lista de contratación temporal, permite calificar la relación laboral de fija (en vez de indefinida no fija)".

 

Así, en esta importante sentencia el Tribunal Supremo considera que el caso no era la misma situación que su sentencia del caso de AENA y que la doctrina de sus sentencia de ese caso de AENA "no es de aplicación al presente supuesto", en el que , en cambio, afirma es" determinante" que  "se disponía expresamente que en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas", y por tanto, razona que no puede conceder la fijeza porque tenga aprobada la fase de oposición del proceso selectivo para fijo, independientemente del número de plazas convocadas, si está prohibido que pueda superar el proceso más aspirantes que plazas convocadas.

 

Y sentencia que "de conformidad con la doctrina de esta sala a partir de la sentencia del pleno de 28 de junio... , la relación laboral de la actora, con contrato de interinidad por vacante desde el año 2007, debe ser declarada indefinida no fija" revocando la sentencia de fijeza

Esta sentencia sin duda tendrá enorme impacto sobre todos aquellos casos de personal laboral público temporal de larga duración que había obtenido sentencias de fijeza por juzgados y algunos Tribunales Superiores de Justicia (como el ya señalado de Galicia o  el de Navarra) teniendo en cuenta el haber aprobado un proceso selectivo sin llegar a obtener plaza. Que conozcamos, al menos seis Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia  tienen alguna(s) sección(es) que ya habían concedido fijeza a empleados públicos laborales por abuso de temporalidad (la mayoría exigiendo tener fase de oposición de proceso para fijo aprobada): Galicia, Madrid, Cataluña, Navarra , Andalucía y Castilla La-Mancha.

 

Recordemos que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha preguntado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si esa doctrina del Supremo de lo Social para el laboral temporal público,  de conceder la figura del indefinido no fijo ante la superación de proceso selectivo temporal es suficiente como sanción al abuso en lugar de la fijeza. En cambio,  la Sala de lo Social del Tribunal Supremo rechaza plantear cuestiones al Tribunal europeo sobre si la figura del indefinido no fijo valga como sanción al abuso de temporalidad porque no tiene "duda razonable de la adecuación de nuestra norma" al derecho de la UE.

 

También están pendientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estas preguntas  planteadas por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17

• asunto pendiente "HM y VD/Generalitat de Catalunya" C-332/22,   por el primer auto del juzgado de 06/05/2022 , por un caso del abogado  Javier Araúz : "HM y VD/Generalitat de Catalunya" o Asunto C-332/22,  y en el  que el juzgado planteaba 12 preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea., publicadas en el Diario Oficial de la Unión  Europea [DOUE] del 12/12/2022
• asunto pendiente "Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya" o C-331/22  , el segundo elevado por el juzgado en auto de 12/05/2022, por un caso de Salellas Advocats, y en el  que el juzgado planteaba 5 preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  publicadas en el DOUE  el 19/09/2022  

 ante la doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, para pesonal funcionario/estatutario, reacción a las senteicas europeas, que sí pasó a reconocer el Supremo para las  situaciones de interinidades de vacante prolongadas de personal funcionario/estatutario, como es el caso de la demandante del recurso, pero  rechazando la fijeza o indemnización alguna como sanción, argumentando el Supremo que no existen sanciones contempladas explícitamente en una la ley nacional e interpretando que las sentencias europeas no le obligan de forma "ineludible" a establecer una sanción si para ello tiene que dejar de aplicar el derecho nacional.

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