La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid planteó, por otro caso de una laboral indefinida fija más de 13 años, el 22/12/21 su misma e importante batería de cuestiones de 21/12/21 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si la figura del indefinido no fijo de la doctrina del Tribunal Supremo para personal público laboral es adecuada como respuesta al abuso de temporalidad y si ante la ausencia de medidas efectivas no debería concederse la fijeza, incluso aunque se interpretara que lo prohíbe la Constitución Española. También pregunta si convocar la plaza de personal en abuso en un proceso selectivo de libre concurrencia con indemnización de 20 días para quien no lo supere como los del Real Decreto-Ley 14/21 -y como también son todos los procesos de la nueva ley 20/2021- puede valer para esquivar esa conversión en fijo como sanción al abuso (en caso de que no exista otra medida y la figura del indefinido no fijo no valga)

La Sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid elevó otro Auto el 22/12/2021 , que se suma a su Auto de 21/12/2021  que ya comentamos aquí en una entrada resumen de la correspondiente del blog de Ignasi Beltrán) con la misma, pero para otro caso, e importante "cuestión prejudicial"  al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que, esta vez ante un caso de una empleada pública de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, "discontinua" durante 13 años para ser declarada "indefinida discontinua no fija" en 2007 llevando así durante más de 13 años , plantea 12 preguntas  en las que esta sección de Sala de lo Social de un tribunal superior regional cuestiona la actual doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de no conceder más que esa figura de indefinido no fijo al laboral empleado público que no haya superado  un proceso selectivo para puesto fijo , y pregunta al Tribunal Europeo, entre otras cosas , si la figura  del "indefinido no fijo" [INF] es un "contrato de duración determinada" de los de la cláusula 5ª en la Directiva 1999/70/CE [es decir, temporal], y en ese caso, no debería considerarse abuso de temporalidad según dicha cláusula 5ª de la Directiva permanecer largo tiempo bajo esa figura y cuál debería ser la consecuencia de este abuso, si en especial valdría la indemnización al cese que se concede al indefinido no fijo o incluso el ŕegimen de "responsabilidades" difuso establecido con el Real Decreto-Ley 14/21 y vigente cuando el Auto que ha sido incorporado en todo caso en la  nueva Ley 20/2021,- dando a entender que no-  para acabar preguntando al Tribunal Europeo (entre corchetes en cursiva notas nuestras):

"En caso de considerar que no existen medidas suficientemente disuasorias en la legislación española, ¿la consecuencia de la vulneración de la cláusula quinta de Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE [abuso de temporalidad] por un empleador público debe ser la consideración del contrato como indefinido no fijo o debe reconocerse al trabajador como fijo plenamente, sin matizaciones?»

tras interpretar esta sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia  [TSJ] de Madrid que la jurisprudencia europea o colección de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plantean esta "alternativa": 

• o "el Estado ha establecido medidas efectivas para evitar y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada"
  
• o "en caso contrario, procede la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido"

y pregunta también al Tribunal europeo en consonancia: 

 

"¿La conversión del contrato en fijo en aplicación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE en interpretación de la misma debe imponerse, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, incluso si se considerase contraria a los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, si estas normas constitucionales se interpretan en el sentido de que imponen que el acceso a todo empleo público, incluida la contratación laboral, solamente puede producirse después de que el candidato supere un proceso selectivo concurrencial en el que se apliquen los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad?."

 

Por si fuera poco , esta sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se hace eco de la solución incorporada en el el Real Decreto-Ley 14/21, vigente cuando se elevó el Auto, y en las anteriores leyes estatales de 2017 y 2018: realizar procesos selectivos denominados "de estabilización" pero que son de libre concurrencia y convencionales, por tanto de futuro incierto para la persona en abuso que puede acabar perdiendo el empleo, así como de la compensación de 20 días por año con tope 12 mensualidades incorporada sólo para los procesos selectivos de estabilización del Real Decreto-Ley 14/21 en el caso de perder el empleo por dicho proceso selectivo, y pregunta:

¿La conversión del contrato en fijo del concreto trabajador debe dejarse de aplicar por el hecho de que por medio de Ley se establezca la convocatoria de un proceso de consolidación del empleo temporal, haciendo una convocatoria pública para la cobertura de la plaza ocupada por el trabajador, teniendo en cuenta que en dicho proceso debe garantizarse "el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad" y por tanto el trabajador objeto del uso sucesivo de contrataciones o renovaciones temporales puede no consolidar su plaza, por ser adjudicada a otra persona, en cuyo caso su contrato se extinguiría con una indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año trabajado hasta el límite de una anualidad de salario?.

Hay que recordar que  la nueva Ley 20/2021 de reducción de temporalidad publicada en el BOE el 29/12/2022 ha substituido al Real Decreto-Ley en su regulación de nuevos procesos de estabilización manniendo para el personal temporal en plazas no en convocatorias en marcha de los anteriores procesos de estabilización y de menos de 6 años de antigüedad y en plazas temporales de más de 3 años el mismo tipo de procesos selectivos que regulaba el Real Decreto-Ley 14/2021 -concurso-oposición-, incorporando como novedad la convocatoria por concurso de méritos, pero  también de libre concurrencia, a las plazas temporales más de 6 años o de personal temporal más de 6 años. Por tanto, la pregunta realizada es de perfecta aplicación para todos los procesos recogidos en la nueva Ley. Hay que notar que esta nueva Ley tampoco ha impuesto ni la anulación ni la modificación de las convocatorias de procesos selectivos en marcha de los anteriores "procesos de estabilización", oposiciones o concurso-oposiciones en general , en todo caso sin indemnización contemplada al cese en su regulación.

El profesor Beltrán opinaba en  su amplia e imprescindible entrada sobre el primer auto, idéntico en lo relevante, que dicho auto "tiene un altísimo valor doctrinal"  que "podría ser calificado como una «monografía» sobre el abuso de la temporalidad en el sector público español"  y que "los argumentos esgrimidos por el TSJ de Madrid son, ciertamente, muy sólidos y, como si un árbol de decisión se tratara, va marcando una senda que cuestiona la respuestas internas al abuso en la temporalidad a partir de la declaración de INF".

 

Todas estas consideraciones "europeas" son  de evidente enorme relevancia por su impacto directo en las ya numerosas relaciones prolongadas de personal laboral declarado "indefinido no fijo" por sentencia pero también son de probable impacto -por el  contenido de las preguntas- en cualquier personal laboral público en situación de abuso de temporalidad y por extensión, ante la generalidad de algunas de ellas, incluso de relevancia para cualquier empleado público en abuso de temporalidad. Es muy probable que, si el Tribunal europeo admite a trámite ambas cuestiones prejudiciales abriendo sendos asuntos, los acumule en un único procedimiento.

En cuanto al caso en cuestión, a esas consideraciones europeas, se le añade el interés de que el juzgado de primera instancia rechazó la demanda de fijeza de la empleada por considerar que se daba la situación de "cosa juzgada", al haber sido ya declarada indefinida no fijo en una primera sentencia (¡hace 13 años!).  El abogado razona que no puede darse "cosa juzgada" porque para empezar no hay "identidad" en la petición (se pide ahora fijeza y con otra fundamentación , la nueva jurisprudencia europea, en especial la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 en el asunto "Sánchez Ruiz y otros") y para continuar se han acumulado 13 años nuevos de más temporalidad y por tanto nuevo abuso (si es que se considera abuso a los ojos de la normativa europea). Resulta patente del auto del Tribunal Superior, que esta sección -si las respuestas del Tribunal europeo le avalan en la consideración de que los indefinidos no fijos son temporales igualmente y caen también bajo la protección contra el abuso de la cláusula 5ª de la Directiva,, va a considerar que no se ha juzgado al menos ese período de nuevo abuso de los últimos 13 años.

Hay que recordar que un Juzgado de Barcelona elevó hace medio año (mediante Auto del 27/07/2021)  también una cuestión prejudicial preguntando únicamente si la figura del "indefinido no fijo" español profusamente explicada no debería considerarse un "contrato de duración determinada", un temporal, a los ojos de la normativa europea (con la evidente intención de si el Tribunal europeo ratificara que es temporal pues no considerar el juzgado el indefinido no fijo una figura  utilizable como sanción ante un abuso de temporalidad). El auto  del TSJ madrileño ahonda profundamente en las consecuencias para ese uso como sanción de la temporalidad del indefinido no fijo. Que sepamos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea todavía no ha admitido e incorporado como asunto esa cuestión prejudicial más sencilla.

Recordemos que en lo Social se tratan los asuntos de la relación de empleo de empleados públicos laborales, mientras que es en el orden de lo Contencioso-Administrativo donde se tratan los  de empleados públicos funcionarios o estatutarios de servicios de salud y que la doctrina reciente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , tras la  importante  sentencia de 30/11/2021  ,su serie de sentencias derivadas desde primeros de  Diciembre de 2021 y sus  primeras sentencias desde el 10/12/2021 a las demandas de fijeza, como sanción  ante la inexistencia de medidas de sanción en la normativa española según estipulan las sentencias europeas-  y  tras incluir no sólo la  sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020  sino su posterior "corroboración" o aclaración, la sentencia europea de 03/06/2021 en el asunto IMIDRA, ha pasado a reconocer abusos de temporalidad en personal interino de vacante prolongada aunque sea en nombramiento único , o encadenada a otros tipos de nombramientos temporales anteriores, si bien concluyendo que no se debe conceder en ningún caso  por inexistentes o prohibida en la normativa nacional para este tipo de personal  ni la indemnización, ni la figura del indefinido no fijo de los laborales ni la fijeza, .

Esa línea  era, precisamente, la  la línea sostenida recientemente en sus sentencias por la sección 8ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (siempre para personal empleado público no laboral).

 

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