Recordatorio [19/03/2020]: Sentencia demoledora y esperanzadora del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del asunto acumulado "Sánchez Ruiz": hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada que requiere una sanción, que le corresponde al ordenamiento español fijar, pero no vale como sanción ni las convocatorias a oposiciones ni la figura del indefinido no fijo y las indemnizaciones como las del despido improcedente para valer tendrían que ser específicas contra el abuso y suficientemente disuasorias. Doble bofetada contra la tesis del Gobierno de Pedro Sánchez de que no hay abuso y contra los procesos selectivos libres acordados con los sindicatos a realizar con los puestos de los "abusados". Decepción al no incluir apartado recordando que la declaración de fijeza siempre es una opción. Procesos administrativos restingidos de fijeza por méritos podrían evitar el probable coste en indemnizaciones ante la avalancha prevista de demandas de los afectados

 [Recordatorio de entrada publicada el 19/03/2020] El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba de dictar su esperada sentencia al asunto acumulado "Sánchez Ruiz/Fernández Álavrez y otros", sobre el abuso de temporalidad del personal público en España y sobre su derecho a estabilidad en el empleo como sanción en base a la cláusula 5ª de la Directiva Europea 1999/70/CE, a raíz de unas cuestiones planteadas por dos juzgados de Madrid por los  casos de un informático estatutario del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid [SERMAS], "estatutario" [un tipo de funcionario de los Servicios de Salud] interino de vacante ya 20 años de nuestra Asociación - de hecho, es nuestro Presidente- y de 5 odontólogas también del SERMAS, todas interinas de vacante cuando presentaron la demanda, algunas de ellas tras decenas de nombramientos estatuarios "eventuales" (por obra y servicio o de fecha de fin) previo. 

La sentencia es por un lado demoledora contra la tesis propugnada por los Gobiernos del Estado (de la época del gobierno exclusivamente socialista de Pedro Sánchez) y de la Comunidad de Madrid de que no hay abuso en los casos de los demandantes -que es es de más de medio millón de empleados públicos en toda España-  así como contra los denominados procesos selectivos de "estabilización" decididos realizar por el gobierno anterior de Mariano Rajoy con los 3 principales sindicatos y que consisten en convocar los puestos del personal que sería el "abusado", los temporales de más de 3 años, a ofertas públicas de empleo de libre concurrencia ahora, muchos años después de cuando deberían haberse realizado, procesos que el actual gobierno del Estado decidió mantener y propugnar, aún a sabiendas, de que no conllevan ni indemnización alguna a los empleados públicos que acaben cesados por dichos procesos.

Y por otro, esperanzadora, para alcanzar la estabilidad del personal afectado bien en los tribunales bien tras alguna decisión gubernamental forzada al no poder afrontar indemnizaciones millonarias, si bien esto podría depender de que haya a raíz de esta sentencia una oleada masiva de demandas judiciales y, después de sentencias ganadas declarando a interinos de vacante de muchos años en situación de abuso y como sanción la exclusión de su puesto de procesos selectivos o indemnizaciones fuertes si son cesados. También no conviene olvidar que la Comisión Europea ha informado que mantiene abierta una investigación a España, suspendida a la espera del resultado de esta sentencia y que podría acabar con sanciones al estado español si el Gobierno no acomete medidas compatibles con la Directiva europea.

Y por último, decepcionante en no incluir un apartado que recuerde en positivo y claramente que la concesión de la fijeza por sentencia  siempre es una opción aunque la prohíba explícitamente una norma o la interpretación del derecho nacional como sí había estado haciendo el Tribunal Europeo hasta ahora en otras recientes sentencias de otros países. Por contra, el Tribunal se ha limitado a contestar en el apartado dedicado a la respuesta de esta pregunta, la  pregunta 6ª del asunto principal, que "un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional", si bien matiza que "los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva para alcanzar el resultado que esta persigue". La prohibición nacional de conceder la fijeza a empleados públicos incluso judicialmente está establecida por la jurisprudencia actual en su interpretación de la Constitución y del Estatuto Básico del Empleado Público (aunque a este respecto, véase la "salida" impulsada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de que lo que realmente requiere o debe requerir esa jurisprudencia es que el empleado haya accedido a su puesto interino por un proceso selectivo bajo los principios de libre concurrencia, publicidad, mérito, igualdad y capacidad, mientras su aplicación en el proceso selectivo fuera proporcionado a su objetivo inicial, el de proceso selectivo para puesto interino).


Hay que recordar, que los profesionales de los casos en su demanda en los juzgados nacionales, bajo el gabinete de Javier Arauz de Robles y tras una iniciativa del sindicato médico de Madrid AMYTS, solicitaban que se reconociera que la legislación y jurisprudencia española no reconoce el abuso ni concede sanción adecuada a su situación que exige la citada directiva y se plantearan cuestiones al Tribunal de Justicia europeo como las que se plantearon, demandando el reconocimiento del abuso de duración de temporalidad de dicha directiva y que la sanción fuera la declaración de fijeza en el puesto o equivalente.

Así, las preguntas que realizaban los juzgados nacionales de lo Contencioso-Administrativo al Tribunal Europeo en los dos casos, algunas repetidas, son, entre otras:

• si el interino de vacante de muchos años es un tipo de temporal sobre el que se aplica la cláusula 5ª  sobre el abuso de la Directiva Europea, aún cuando sólo se le haya expedido formalmente un nombramiento, teniendo en cuenta que ha sido realizado al amparo de una normativa nacional que especifica que en plazo de 3 años debe haberse cubierto de forma fija si la función es necesaria y permanente (o amortizado si la función era realmente temporal), y por tanto puede considerarse renovado de forma tácita -y abusiva- superado ese plazo:
•  si hacer fijo a dichos temporales públicosde larga duración es una solución acorde a la exigencia europea, tal y como se hace con el personal de la empresa privadas y aún cuando lo prohíba la interpretación actual de la jurisprudencia española que hace de la Constitución, al no existir ninguna otra medida  de sanción
• si convocar a Ofertas Públicas de empleo convencionales -con procesos de selección de libre concurrencia y por tanto sin garantías de acabar con la fijeza de los abusados- los puestos de empleados públicos en abuso de temporalidad pueda ser una solución del fraude de ley del abuso de la temporalidad acorde a la exigencia de la directiva europea
• si conceder la figura del indefinido no fijo asentada en la jurisprudencia nacional para ciertas situaciones de personal laborales, entendiendo los juzgados remitentes que no, al entender que simplemente se cambia  "temporalidad por temporalidad" 
• si dicha solución válida , a falta de no conceder la fijeza, sería una indemnización equivalente al despido improcedente del laboral o haría falta más sanciones económicas
• si no haber demandado la situación de abuso prolongada con anterioridad implica la pérdida del derecho a reclamarlo más tarde (pero siempre mientras se mantenga la relación laboral, claro)

 

La primera pregunta era fundamental, dado que de tener respuesta negativa, el Tribunal Europeo habría declarado hipotéticas las restantes y no entrado a contestarlas, y todo este proceso no haber servido más que para dar la razón al Gobierno y a las tesis actuales del Supremo.

Como decíamos que en el juicio europeo, el  anterior Gobierno de Pedro Sánchez defendió que es legal para las Administraciones Públicas lo que castiga en las empresas: según su postura defendida en el dicho juicio, el contrato temporal hasta que dé la gana decidir al empleador hacer un proceso de selección a fijo o  eliminar el puesto sin indemnización alguna al trabajador como es el nombramiento de interinidad de vacante de los empleados públicos del caso, no entra en el ámbito de la directiva europea, por muchos años que pasen porque sólo ha habido "un nombramiento" -un único documento emitido al trabajador- o dos y no muchos y la cláusula 5ª de la Directiva europea según su literal, se aplica sólo  si hay sucesión de relaciones laborales temporales, exigiendo el concepto de sucesión pues que haya muchos de esos nombramientos o documentos emitidos al trabajador del mismo tipo -estatutario interino de vacante-., no contando los anteriores de otro tipo - estatutarios eventuales-. Por tanto, al no caer , según el Gobierno del Estado bajo dicha Directiva tampoco se le aplica ninguna de sus obligaciones, como la sanción al propio abuso.

El Tribunal Europeo ha sentenciado sin ambages y como respuesta dispositiva a esa primera cuestión que sí se puede declarar el abuso en las interinidades de vacante prolongadas como la de nuestro informático Sánchez Ruiz o la de las odontólogas, al caer ese tipo de nombramientos temporales aún en la misma vacante siempre bajo la protección y ámbito de la directiva europea, razonando el tribunal  no reconocerlo sería permitir el contrato temporal único  de despido libre sin indemnización hasta que la empresa quiera, algo que supondría una violación inaceptable del Derecho básico europeo. Nótese que era de esperar que esta afirmación del Tribunal Europeo fuera en el texto y no en la respuesta final a la pregunta, que era de esperar hubiera sido "le corresponde a los tribunales nacionales decidir cuándo hay un relación sucesiva de contratos de duración determinada", pero ante el riesgo grave de "poner en peligro" la norma Europea en este caso, el Tribunal justifica que excepcionalmente está en la potestad de impedir  que quede a elección nacional que en casos como estos de interinos de vacante de duración tan prolongada en el mismo puesto de nombramiento único o un par de nombramientos pueda llegar a no considerarse "sucesivas" relaciones laborales temporales y por tanto no caigan bajo el ámbito y la protección de la Directiva. Esto supone "una  bofetada" en toda regla a la inmoral postura defendido por el anterior Gobierno de Pedro Sánchez, que esperemos recapacite.

[NOTA: puede ver en esta primera entrada nuestra  extractos literales de la sentencia relevantes con algunos comentarios nuestros]


Por tanto, para el Tribunal, según establece la Directiva Europea debe haber sanción al abuso cometido,si bien le corresponde a los tribunales y legislación nacional establecer las medidas de sanción posibles  (por la propia naturaleza de la Directiva Europea, que deja a elección de cada país las medias concretas)

Sobre la fijeza (que siempre debería ser una opción porque ya está establecida en sentencias europeas previas que siguen vigentes como medida posible -de hecho, es la convencional- incluso aunque lo prohíban la norma y  jurisprudencia previa nacional) el Tribunal , a diferencia de la exposición mucho más amplia de la Abogada General, se limita primero el Tribunal en el apartado 87 de esta sentencia a recordar de pasada que   no es una medida obligatoria,
y en la sección dedicada a su respuesta responde brevemente a esta famosa pregunta 6ª del asunto principal con un equivalente pero decepcionante : "un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Su Derecho nacional. [...] Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales naciones deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue".  Lamentablemente, se echa en falta que, como sí ha hecho el Tribunal en otras recientes sentencias, un apartado y mejor una respuesta, que explícitamente y en positivo diga que la concesión de la fijeza por sentencia  siempre es una opción aunque la prohíba explícitamente una norma nacional.  Esta ausencia,  no facilitará esta solución (por ahora no concedida en el ámbito funcionarial)  en la aplicación en los juzgados de esta sentencia europea ante las demandas del personal afectado, salvo que el Derecho español cambie al respecto en la habitual interpretación que la concesión de la fijeza violaría ciertos principios constitucionales y el Estatuto Básico del Empleado Público. También como decíamos, esta la vía abierta por el tribunal gallego -pero no asumida por el momento por el Supremo- de interpretar la exigencia de procesos selectivos como satisfecha en los casos de interinos que alcanzaran dicha condición por superación de un procesos selectivos (incluyendo los convocados para el puesto interino precisamente como es justo el caso de nuestro informático)

Pero el Tribunal Europea recuerde que sí puede precisar u orientar qué medidas pueden no ser vaĺidas, realizando tales e importantes precisiones en el texto de esta sentencia, que pasan a ser argumentación jurídica de la mayor jurisprudencia para las demandas que puedan realizar los afectados:

• opina que no valen ninguna de las medidas informadas que se indica puedan estar ya contempladas o contemplándose en España:
• 1 -la convocatoria del puesto del abusado a procesos selectivos de libre concurrencia con resultado incierto para el  abusado , que es lo que firmaron los sindicatos nacionales con el Gobierno hacer con el más de medio millón de puestos cubiertos por personal temporal más de 3 años (apartados 100 a 101)
• 2.- ni la transformación en "indefinido no fijo" (apartado 102), figura que sigue expuesta a las amortizaciones o ceses por cobertura fija del puesto, por ejemplo porque se convoque a una OPE
•  en cuanto a las indemnizaciones (ahora no se concede  NINGUNA) para que valgan tendría que ser específicas contra el abuso además de lo bastante efectivas y disuasorias  "como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula"

El Tribunal también sentencia explícitamente y en su 4ª respuesta a las preguntas que el empleado público haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones [al no haber demandado su  situación de abuso antes] "no priva de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público", tal y como, frecuentemente sostienen los tribunales españoles haciendo caso de este habitual argumento de la administración (si demandas pronto, pierdes porque es poco tiempo, si demandas más tarde, porque lo consentiste al no haber demandado antes).

En suma, se abre la vía a recibir indemnizaciones y la fijeza, bien directa, bien indirecta porque afrontar decenas de miles de fuertes indemnizaciones sería en detrimento del presupuesto de unos necesarios servicios públicos que, más en este contexto de crisis, hay que reforzar, y la realización de , por ejemplo, procesos restringidos de estabilización del personal abusado por méritos de antigüedad no costaría nada y mantendría al personal experto tan necesario.

No podemos dejar de lado que esta sentencia llega en un momento de crisis sin precedentes provocada por la epidemia del  Coronavirus, lo que haría temerario que ante una sentencia positiva el Gobierno del Estado no decidiera realizar, como pasó en Grecia o en Educación de Italia, tales  procedimientos administrativo de fijeza de méritos de antigüedad restringido al personal "abusado".

Paradójicamente, el mismo Gobierno que aplaude en esta crisis a uno de los colectivos que está exponiéndose hasta su salud, el de Médicos de Urgencias de los Hospitales de Madrid -que tiene como el de los informáticos del SERMAS más de un 80% de  temporalidad tras 20 años sin oposiciones hasta ahora-, no le reconoce , como a ninguno de  los empleados públicos de larga temporalidad, el "mérito y capacidad" para estabilizarlos directamente, mérito y capacidad que han demostrado sobradamente por su experiencia acumulada durante tantos años en una situación encima de despido libre.  

Por último, es una buena noticia para la ciudadanía opositora en general lo expresado por el Tribunal en su apartado 95 acerca de que sí sería una medida para prevenir (futuros) abusos el respeto a los plazos establecidos (3 años - artículo 70.1 del EBEP) para  la cobertura fija mediante procesos selectivos de libre concurrencia cuando una necesidad permanente queda vacante, y no como hasta ahora que daba igual a las AAPP no respetarlos porque ninguna sanción le podía caer , especialmente si se une a  lo comentado por la propia Ministra de Función Pública en su comparecencia en el Congreso: se estima que en los próximos 10 años se va a jubilar el 50% del personal funcionario.

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•  [16/05/2019]  [Cinco Días/ El País] La Comisión Europea afirma en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que España no tiene medidas contra el abuso de la temporalidad en el empleo público, descartando como válidas las OPEs de estabilización emprendidas con los puestos de los temporales abusados
•  [21/10/2019] Informe de conclusiones de la Abogada General de la Unión Europea en el asunto acumulado "Sanchez Ruiz/Fernández Alvárez y otros" en el Tribunal europeo sobre abuso de duración de temporalidad en empleo público: la interinidad de vacante prolongada en personal estatutario también es abuso que requiere sanción y no vale como sanción al abuso en temporalidad ni los procesos selectivos de libre concurrencia ni la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo para el personal de tipo funcionario. Decepción al no dar como opción de sanción que los jueces nacionales puedan sentenciar directamente fijeza, que supedita sea vía procesos "ordenados" de concursos de méritos restringidos. Como opción de sanción propone que se introduzcan indemnizaciones por año trabajado y disuasorias adicional a la de daños y perjuicios, dejando al juzgado valorar utilizar la del despido improcedente (actualmente en 33 días por año trabajado). En el caso de que la sentencia del Tribunal europeo fuera así, ante la imposibildad de asumir tales indemnizaciones sin costes irresponsables para la prestación de servicios públicos,los Gobiernos podrian verse obligados a concursos de méritos para dar la fijeza
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