La sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid también se rebela contra la jurisprudencia del Supremo ante el abuso de temporalidad en empleado público laboral y, aunque no se espera a las cuestiones al Tribunal europeo de la sección 2ª, entiende que no es suficiente la indemnización al cese del indefinido no fijo y sentencia además una indemnización como sanción por el abuso, eligiendo la sanción por infracción grave del orden social.

Gracias a la entrada de 09/12/2023 del blog del profesor Ignasi Beltrán, hemos conocido la  sentencia de 27/10/2023 de la sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid al recurso (nº 304/2023) de una empleada pública laboral de la Comunidad de Madrid ya reconocida "indefinida no fija" discontinua 11 años antes por otra sentencia previa por el fraude de ley de su contratación prolongada por "obra y servicio", y que en la nueva demanda reclamaba una situación de nuevo abuso de temporalidad solicitando como sanción la fijeza en el puesto y/o una indemnización (no al cese sino en el momento) en una cuantía igual a 33 días por año trabajado (por analogía con la despido improcedente).

Recordemos, antes de continuar con esta relevante sentencia, la  jurisprudencia actual de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ante el abuso de temporalidad del laboral público  que asegura tener tan clara que no es necesario consultar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

• reconocer el abuso de temporalidad en base a la normativa europea  transcurridos 3 años sin que se haya cubierto el puesto con personal fijo o se haya estado realizando diferentes contrataciones de la misma categoría bajo el  mismo empleador, 
• conceder al trabajador público con contrato laboral en situación de abuso como "sanción al abuso", en general, la figura del "indefinido no fijo",   
• salvo que el trabajador tenga superado sin obtener plaza un proceso selectivo previo para fijo de su categoría en esa AAPP que permitiera que lo puedan "superar" más aspirantes que plazas convocadas en ese momento, debiéndose conceder en ese caso el carácter de laboral fijo tal cual  (sentencia de 16/11/2021, doctrina "AENA" matizada por la reciente sentencia de 08/11/2023)

 

Y recordemos , también que  están pendientes de resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea   3 peticiones elevadas por otra sección , la 2ª, de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

• por Auto de 21/12/2021  que ya comentamos aquí en una entrada,  presentada al TJUE el 17/02/2022, y ya clasificada como asunto pendiente C-110/22 o "UNED"

• por  Auto de 22/12/2021  que comentamos en esta otra entrada, presentada al TJUE el 27/01/2022, y ya clasificada como asunto pendiente C-59/22 o "Consejería de Presidencia"
• y por  Auto de 03/02/2022 , que comentamos en esta otra entrada, presentada al TJUE el 03/03/2022, y ya clasificada como asunto pendiente C-159/22 o  "Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid"

En las que esa otra sección de jueces de la misma Sala cuestiona que la mencionada jurisprudencia española de la Sala de lo Social del Tribunal Supermo pueda ser suficiente ante la normativa y jurisprudencia europea.

Precisamente , tras otra cuestión prejudicial de  un Juzgado de Barcelona de Julio de 2021, y por la que  preguntaba únicamente si dicha figura del "indefinido no fijo" español, que se concede por la jurisprudencia actual del Supremo como la sanción para el abuso de temporalidad del empleado público laboral temporal, no debería considerarse un "contrato de duración determinada", un temporal, a los ojos de la normativa europea fue ya  respondida  por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 26/04/2022 por un simple Auto en que dicha  figura del indefinido fijo no deja de ser un temporal más según la normativa europea.

En esta nueva sentencia, la sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid reconoce literalmente que "con fecha 3 de febrero de 2022, la Sección 2º de este Tribunal dictó auto planteando cuestión prejudicial sobre el problema controvertido, pero en tanto se resuelva en el sentido que corresponda,
esta Sección entiende que elementales razones de seguridad jurídica, respeto a la doctrina unificada e igualdad en la aplicación de la ley, impiden apartarse del criterio fijado por el órgano de casación social", es decir, decide no esperarse a la respuesta del Tribunal de Justicia de la UE en las cuestiones pendientes de su sección compañera y aplicar, en cuanto a  la demanda de abuso y fijeza.

También esta sección 2ª del TSJ cita la sentencia de 26/04/2022 del TJUE para concluir que "a la luz de la noción que proporciona la disposición comunitaria, la persona trabajadora indefinida no fija carece de expectativa de permanencia y estabilidad en el puesto de trabajo que ocupa, siendo el evento que determina la conclusión de la relación la decisión de la Administración de cubrir dicha plaza mediante los procedimientos previstos, o de amortizarla, decisión que depende exclusivamente de la voluntad del empleador", es decir, concluye que la figura del indefinido no fijo es temporal en el sentido de  la Directiva 1999/70/CE y por tanto recae bajo el ámbito de la cláusula 5ª.

De esta manera, siguiendo la jurisprudencia del Supremo, esta sección 2ª de lo Social del TSJM, reconoce la situación de abuso de temporalidad pero rechaza la fijeza como solución.

Pero se aparta de la doctrina actual del  Supremo y afirma  que, en esta situación, la figura del Indefinido no fijo con su "indemnización  de 20 días de salario por año de servicio en el caso de cese de la trabajadora por cobertura o amortización de la plaza que desempeña como mecanismo disuasorio para la Administración y ventajoso para la trabajadora se revela manifiestamente insuficiente como evidencia la perpetuación de la situación", argumentando que para empezar tiene un tope de un año con lo que no puede ser proporcional al abuso y, además, puede no acabar cobrándose si la empleada en abuso de temporalidad tiene una situación de baja permanente antes del cese, por ejemplo.

 Y, así, razona que "en ejercicio también de la competencia atribuida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la concesión de una indemnización destinada a compensar los daños que le ha ocasionado la demandada por el uso abusivo de una relación de empleo de duración determinada, en los términos en los que la define la cláusula 3ª de la Directiva analizada, sin adoptar ninguna medida para poner coto a una práctica ilegal, contraria a dicha estipulación, relación que seguía en vigor en el momento del juicio, constituye una herramienta apropiada y efectiva a un triple efecto:

• 1º) "sancionar la infracción por parte de la Administración autonómica de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE"

• 2º) "garantizar la protección de la demandante frente al abuso de que es víctima, satisfaciendo la finalidad resarcitoria del daño sufrido"

• 3º)  "erradicar ese tipo de comportamientos, cumpliendo una importante función preventiva en tanto puede coadyuvar de manera muy destacada a que el empleador ponga en marcha mecanismos que eviten el mantenimiento prolongado en el tiempo de situaciones manifiestamente contrarias al ordenamiento comunitario"

 

Ahora bien, en cuanto a la "problemática de la cuantificación"de la indemnización sancionadora del abuso rechaza la propuesta de la demandante, por ser una indemnización regualada para situaciones de cese -improcedente- y considera "adecuado" utilizar la "sanción pecuniaria fijada en el art. 40.1.c) bis de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social para actuaciones empresariales como la protagonizada por la Comunidad de Madrid, que el art. 7.2 de esa misma norma tipifica como falta grave", sentenciando como indemnización por sanción en la situación del caso en 10 mil euros (nótese  que sin perjuicio de la pendiente indemnización al cese de 20 días por año trabajado por ser indefinida no fija).

El artículo 7.2 de la citada Ley de Infracciones y Sanciones en Orden Social tipifica como infracciones graves "La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva", siendo la "multa" impuesta a las empresas privadas por fraude de uso de la temporalidad por cada trabajador además de la conversión en fijo, naturalmente.

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