La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Murcia también pasa a reconocer abuso de temporalidad en un funcionario ya interino de vacante pero decide no conceder la fijeza como sanción por no estar contemplada en norma nacional y no sentirse obligada por las sentencias europeas, con la discrepancia de uno de sus 3 miembros que afirma que sí debe concederse la fijeza aplicando la jurisprudencia europea sin suponer vulneración de la normativa nacional siquiera aunque se accediera al empleo por un proceso selectivo para temporal

Recientemente se ha publicado en el CENDOJ la sentencia de 22/12/2021 de la sección 1ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Murcia en el recurso de segunda instancia (de "apelación") de un funcionario interino  , de vacante, que demandaba el reconocimiento de la situación de abuso de temporalidad y la fijeza como sanción al abuso,en aplicación de  normativa y jurisprudencia europea, ante su situación de encadenamiento de 4 nombramientos interinos durante 7 años, el último como interino de vacante. En concreto, el funcionario demandaba el reconocimiento de funcionario d ecarrera, o, subsidiariamente, el del derecho a permanecer en el puesto con el mismo régimen de estabilidad que el funcionario de carrera, además de, sólo adicionallmente una pequeña indemnización en concepto de daño  y perjuicio por el abuso cometido

El funcionario había visto desestimada completamente la demanda en el Juzgado que no apreció situación  de abuso de temporalidad, al considerar que con el último nombramiento hubo un cambio de tipo de interinidad, ya de vacante, y que, siguiendo el criterio de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo durante 2020, a un nombramiento único de interinidad de vacante  no se le aplicaba la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros" por tratarse la nueva situación de interinidad de vacante una de único nombramiento.

El Tribunal regional murciano, en su sentencia,  no tiene en cuenta todavía las  recientes sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (la que lleva los casos de empleados públicos funcionarios de cualquier AAPP y estatutarios de los servicios de Salud) del Tribunal Supremo - la importante  sentencia de 30/11/2021  ,su serie de sentencias derivadas desde primeros de  Diciembre de 2021 y sus  primeras sentencias desde el 10/12/2021 a las demandas de fijeza, como sanción  ante la inexistencia de medidas de sanción en la normativa española según estipulan las sentencias europeas- en las que el Alto Tribunal, tras incluir no sólo la  sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020  sino su posterior "corroboración" o aclaración, la sentencia europea de 03/06/2021 en el asunto IMIDRA, ha pasado a reconocer abusos de temporalidad en personal interino de vacante prolongada aunque sea en nombramiento único , o encadenada a otros tipos de nombramientos temporales anteriores, si bien concluyendo que no se debe conceder en ningún caso  por inexistentes o prohibida en la normativa nacional para este tipo de personal  ni la indemnización, ni la figura del indefinido no fijo de los laborales ni la fijeza, que se habían demandado en diferentes combinaciones según los recursos, llegando al final de mes.

 

Y así, citando jurisprudencia anterior de la Sala de lo Contenciosos del Tribunal Supremo de 2020 , esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior murciano afirma que "debemos entender que en los casos de un único nombramiento no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco", pero difiere en que sí debe considerarse en el caso la situación de abuso de temporalidad  aplicando correctamente la  sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 , al tener en cuenta  el "prolongado desempeño" en el mismo puesto sin haber procedido la AAPP a su cobertura fija.

 

Pero , en cuanto a la consecuencia jurídica del abuso, esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior, en su mayoría de 2/3, declara que los "efectos que cabe atribuir a la situación de prolongación en la relación laboral entre el apelante y el Ayuntamiento no es, en nuestro sistema jurídico, convertir al funcionario interino en funcionario de carrera ni es la conversión del personal que fue nombrado como interino en personal indefinido no fijo",  opinando que de las sentencias europeas no se sigue la obligación pretendida de conversión en fijo si no existe ninguna medida de sanción contemplada, en especial, descarta que sean aplicable al caso la sentencia en ese sentido de 11/02/2021 del Tribunal Europeo en el asunto "Agios Nikolaos"  porque "el criterio fijado por el TJUE en esta sentencia no es plenamente extrapolable" por tratarse de empleados público con otro régimen laboral y ser diferentes la normativa nacional aplicable.

 

El Tribunal regional recuerda además las sentencias de 26/09/2018: de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo por la que "la consecuencia en caso de nombramientos sucesivos que se consideren abusivos es la permanencia del funcionario interino en su puesto de trabajo, en tanto se cubra por funcionario de carrera".

Y al no estar contempladas como sanción al abuso de temporalidad en la normativa nacional , la mayoría de este Tribunal regional rechaza tanto la fijeza demandada como la indemnización por daños y perjuicios generales,  sin imputar costas al demandante

Decimos la mayoría, porque la sentencia cuenta con un "voto particular" , o discrepancia que se desea hacer pública, de una de los 3 miembros del Tribunal, Esperanza Sánchez de la Vega, quien opina que 

• de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez y otros sí se sigue que es "indispensable" aplicar una sanción , no valiendo según esa sentencia la mera espera hasta la cobertura del puesto por un proceso selectivo ni una indemnización que no esté contemplada contra el abuso en la normativa nacional y sea realmente efectiva y disuasoria
• y que de las sentencias europeas sí se sigue la fijeza como sanción cuando no hay sanción alguna válida en la normativa nacional, citando el Auto "Gondomar" del Tribunal Europeo de 30/0'9/2020.

Así, esta jueza traslada prácticamente el mismo amplio y ordenado razonamiento que sentencia de 8/06/2020 de una Jueza de lo Contencioso-Administrativo de Alicante, para concluir que sin necesidad de vulnerar  normativa nacional porque

1. el funcionario accedió al puesto temporal por un proceso selectivo (para temporal) acorde a los principios exigidos de igualdad, mérito, publicidad y capacidad por el artíuclo 55 del EBEP
2. ,"la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de los
   funcionarios interinos en funcionarios de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la parte recurrente a permanecer en el puesto de trabajo"

debería haberse sentenciado no sólo el reconocimiento del abuso sino también la demanda subsidiaria del  "reconocimiento como situación jurídica individualizada, el derecho de la parte recurrente a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera."

 

[ADDENDUM] Gracias a un comentario, hemos conocido que la misma jueza ya emitió un voto particular ideńtico en la sentencia de 07/05/2021 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Murcia al recurso nº  17/2021.

 

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