Recordatorio. El 18 de Marzo, Conclusiones de la Abogacía de la UE en el asunto "Gilda-UNAMS" en el Tribunal Europeo sobre abuso de temporalidad en profesores de religión públicos italianos. Se pregunta nuevamente si la fijeza es solución ante la ausencia de medidas en un sector público aunque lo prohíba la normativa nacional

 [Recordatorio de entrada publicada el 18/02/2021] Acaba de  publicarse en el calendario del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el próximo  18/03/2021 a las 9:30 tendrá lugar la lectura del Informe de Conclusiones de la Abogacía General de la Unión Europea, por el abogado general Evgeni Tanchev y paso previo a su sentencia, en el asunto italiano "Gilda-UNAMS" sobre los profesores públicos de religión excluidos de la conversión administrativa a fijos de docentes realizada tras la sentencia del Tribunal Europeo del Asunto "Mascolo" en 2014 en las que un tribunal italiano pregunta nuevamente si ante la ausencia de medidas de sanción al abuso de temporalidad en un sector público -como estima sucede con los profesores de religión a diferencia ya de la mayor parte del sector público italiano- la fijeza es posible como sanción al abuso aunque lo prohíba la normativa nacional (o como la interpreta su Tribunal Supremo que lo prohíbe).

 

Recordemos que se trataba de una nueva  "petición de decisión prejudicial"  (consultas de respuesta vinculantes al máximo tribunal europeo, que pueden realizar los órganos jurisdiccionales de cualquier país de la Unión)  relacionada con el abuso de duración de temporalidad en el empleo público, y en especial con la cláusula 5ª en la Directiva Europea 1999/70/CE que lo regula, nuevamente de Italia publicada en el Diario Oficial de la UE el pasado 17/06/2019, nº  C 206 como Asunto C-282/19 ,  y que había sido  interpuesta el  3/04/2019 por el Tribunal de Nápoles ante el caso de varios profesores de religión católica contratados por el Ministerio de Educación, de Universidades y de Investigación italiano  mediante contratos de duración anual, que, cumpliendo con una disposición de la normativa nacional de enseñanza no universitaria (de 27/11/2007), fueron renovados  hasta acumular temporalidades de hasta 20 años, más de 3 en todos los casos- y que demandan , junto con el sindicato "GILDA-UNAMS", la conversión de sus contratos en contratos de "duración indefinida" , es decir, en fijos, y si no, con carácter subsidiario, "el resarcimiento del daño producido", como sanción a un abuso de temporalidad según la citada directiva europea.

Recordemos una vez más que Italia había aprobado el 06/09/2001 un primer Decreto Legislativo nº 368 de transposición de la citada   Directiva Europea 1999/70/CE en la que dejaba  sin protección adecuada suficiente para las exigencias de dicha Directiva a los empleados de su sector público al ser excluidos de su aplicación en especial de la medida general de conversión a fijo ante la superación del límite fijado máximo de temporalidad en  36 meses- tal y como determinó -al menos para el caso de los docentes interinos por curso que son cesados cada verano para ser reincorporado una y otra vez en diferentes plazas cada año- la famosa sentencia del Tribunal europeo en el Asunto Mascolo de 2014, que  ante la evidencia de tratarse de puestos realmente permanentes vino a  calificar  esta práctica de fraude de la directiva europea (de la que, precisamente, no son conscientes buena parte de los homólogos docentes "abusados" españoles, ni, mucho nos tememos, algunos tribunales españoles).

Previamente en 2006, en el asunto Marrosu y Sardino, el Tribunal Europeo ya había respondido que dicha prohibición de convertir en fijos como sanción al abuso que operaba en el ordenamiento italiano no se oponía a la Directiva Europea siempre y cuando hubiera en dicho ordenamiento hubiera "otra media para evitar y , en su caso, sancionar "el uso abusivo de la temporalidad en un empleado del sector público", ante  lo que algunos jueces reaccionaron incrementando las pequeñas indemnizaciones a tanto alzado contempladas solamente hasta entonces con otras indemnizaciones compensatorias , tambié pequeñas, algo que en su interpretación de  la sentencia Mascolo el propio Tribunal Supremo italiano mostró en su sentencia de 15/03/2016 que seguía siendo insuficiente.

Así, el propio Gobierno italiano promulgó  meses después de la sentencia Mascolo un nuevo cambio legislativo ( el Decreto Legislativo 81/2015 de transposición específica a su sector público de la   Directiva Europea 1999/70/CE sobre empleo temporal ) por el que modificaba aquel Decreto previo general de 2001, marcando como  límite máximo de de la temporalidad 36 meses también en una buena parte del sector público, y junto con la interpretación de su aplicación de su Tribunal Supremo , quedó  establecido en el ordenamiento jurídico italiano un sistema triple de medidas disuasorias y sanción de tipo indemnización al abusado y sanción al empleador en caso de (futuro) abuso en el sector público:

1. las "bajas" indemnizaciones ante el cese a tanto alzado recogidas en una ley general previa (en principio , la de 2010 parece ser de hasta 6 mensualidades si la antigüedad no supera los 10 años, pudiéndose elevar a 10 meses si supera los 10 años y 14 meses si supera los 20 años)
2. una indemnización particular en cada caso en  concepto de "reparación del perjuicio vinculado a la pérdida de oportunidades" (de no haber podido tener la oportunidad de ser fijo antes  ante el incumplimiento de la AAPP en su obligación de los procesos selectivos)
3. la pérdida de productividad del responsable de la AAPP en el caso de que un puesto temporal bajo su responsabilidad no haya quedado cubierto en el citado plazo de 36 meses,

Pero, lo que es más  importante para este asunto,  además en ese mismo Decreto de 2015 de transposición específica a  (una buena parte de ) su sector público de medidas para evitar los abusos a futuro, se disponía -sin ningún género de dudas comor reacción gubernamental a la sentencia Mascolo, un  "Plan extraordinario de contratación ", procedimiento de contratación especial o "titularización" para el personal docente que les permitía la "estabilización" directa como personal fijo a ciertos docentes  de larga temporalidad .

Precisamente, en las nuevas medidas indemnizatorias a futuro , ese Decreto aunque estipulaba una medida especial de conversión en fijo de buena parte de los docentes, había dejado fuera a este sector específico de los profesores públicos de religión, junto a otros como veremos,  por lo que de hecho la Comisión Europea ha abierto un procedimiento de infracción a Italia por esas exclusiones de ciertos sectores de empleados públicos (citando la Comisión Europea casos de profesores, personal sanitario, trabajadores de la enseñanza superior de arte, música y danza, personal de algunas fundaciones de producción musical, personal académico, trabajadores agrícolas y personal voluntario del cuerpo nacional de bomberos).

De hecho, en el Asunto Santoro del Tribunal Europeo, el Tribunal de Trapani, entendió que las nuevas medidas podían no ser suficientemente compensatorias y disuasorias incluso en los sectores públicos contemplados, especialmente por la dificultad de obtener indemnizaciones prácticas del tipo 2.,  y preguntó al Tribunal Europeo si así sucedía y en ese caso si procedía la conversión a fijo ante la ausencia de medidas disuasorias en la renovada legislación italia, a lo que el Tribunal Europeo repitió en su sentencia de 7/03/2018 del asunto Santoro que sí podían ser suficientes esas medidas italianas en el sector público, no por sí sola las medidas 1. -por no ser específicamente contra el abuso- y 2 -por la dificultad de su ejercicio-, pero sí en conjunción con la medida tercera de pérdida de la productividad del Directivo Público, medida que el Tribunal Europeo consideraba especialmente disuasoria. Esa sentencia Santoro fue malinterpretada en España por algunos como si el Tribunal europeo hubiera dictado que no cabía la fijeza como sanción  (cuando seguía intacta su doctrina del asunto Marrosu y Sardino, de era posible la conversión a fijo en un sector público para el que no estuvieran contempladas medidas disuasorias).

Si bien la primera reacción legislativa italiana no incluyó la conversión a fijo como medida de sanción a futuro , ya vimos que sí incluyó dicha conversión para un colectivo de empleados temporales de larga temporalidad ya existente de personal docente, como el docente del caso del asunto Mascolo. Así, seguramente ante las bolsas de abuso ya existente además en otros sectores,, el gobierno italiano   aprobó además en 2017 una norma transitoria excepcional adicional, el artículo, el 20 de su Decreto Legislativo nº 75/2017, titulado "Lucha contra la precariedad laboral en la Administración Pública" que  habilitada a las AAPP regionales  locales de forma excepcional la posibilidad de "celebrar contratos indefinidos"  mediante procedimientos (administrativos) que necesariamente deberían ser restringidos en su participación, -es decir, en la práctica la conversión administrativa a fijos-  a personas que cumplieran estas condiciones impuestas desde la norma estatal:

• ser temporal -de un sector público que se detalla -cuando la entrada en vigor la Ley mencionada de 2015,
• haber sido contratado en el puesto temporal tras superar un proceso con una prueba
• tener a 31/12/2017 más de 3 años de antigüedad , incluso no continuados, dentro de los 8 años anteriores entre otras cosas el personal (esto es para restringir el acceso al proceso de la AAPP, que es de esperar luego asignara méritos por antigüedades a la hora de conceder los contratos fijos)

Desconocemos hasta qué punto han implementando implementaron las diversas AAPP regionales esta medida de estabilización para el personal de los sectores incluidos.

Por último, llegaría en cuanto a asuntos italianos la importante sentencia en el asunto C-331/17 Martina Sciotto/Fondazione Teatro dell’Opera di Roma , de hace justo dos años, sobre empleados públicos de un sector excluido precisamente de estas medidas, los artistas de las fundaciones líricas, y en el que el Tribunal Europeo ha sentenciado con claridad demoledora:  "Si los jueces nacionales determinaran que no existe otra medida efectiva en un sector donde se prohíbe la conversión a fijo por una norma nacional, podrían optar por aplicar la sanción prevista por la norma general del Derecho del trabajo y recalificar automáticamente a contrato por tiempo indefinido", es deci, la fijeza si no existen medidas disuasorias al abuso en la legislación nacional contemplada para el personal en cuestión.

Volviendo a este asunto GILDA-UNAMS, el Tribunal italiano que realiza la consulta señalaba que  las  relaciones laborales de estos profesores de religión habían sido  excluidas de las  medidas  contempladas  por esa modificación legislativa reciente italiana por lo que entendía "son  completamente precarias y carentes de protección" y "alberga dudas sobre la compatibilidad de la nueva normativa italiana de transposición de la Directiva 1999/70 con la cláusula 5" de la Directiva europea. En especial, el Tribunal citaba que  "excepto los profesores de religión católica, todos los docentes han obtenido el "consiguiente contrato por tiempo indefinido, gracias al plan extraordinario de contratación previsto en la Ley n.º 107/15, de 13 de julio de 2015".

Además, el Tribunal señalaba que "existe una discrepancia" entre la reciente jurisprudencia emanada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el citado asunto Sciotto, C-331/17, y la del Tribunal Constitucional italiano, que en su sentencia n.º 248/18, volvió  a "confirmar la imposibilidad, para todo el sector público, de convertir la relación laboral de  duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido".

Así, el Tribunal remitente planteaba al Tribunal Europeo, estas cuestiones, algunas de enorme interés para la situación de abuso de temporalidad en el empleo público español:

• si existe una discriminación por razón de religión en el sentido del derecho europeo ante esa diferencia de trato con el resto de personal docente, y si debería hacerles fijos por ello habida cuenta que el resto de docentes [de larga duración] se convirtió en fijo por el Plan extraordinario citado
• si el acuerdo entre Ministerio y la Iglesia que es necesario para seguir haciendo estos contratos cada año pueden constituir una de las "razones objetivas" de la Directiva bajo las que se permitiría no considerar el recurso a la temporalidad de forma sucesiva cada año un abuso de temporalidad
  
•  si no es  contraria a la la cláusula 5 del Acuerdo esa inexistencia de medidas en el caso de los profesores de religión de la enseñanza no universitaria que impidan el abuso de temporalidad
  
• si ante esa infracción de la cláusula 5 del Acuerdo marco, [y el abuso ya existente] sería
  posible inaplicar las normas internas que impiden la conversión automática en un contrato fijo cuando la relación laboral exceda de cierta duración

Es de esperar que a estas cuestiones tanto la Abogacía de la UE como el Tribunal europeo den como respuesta que los profesores de religión también caen bajo la protección de la Directiva, independientemente de que su contratación dependa de acuerdos entre organizaciones, y que reitere lo ya dicho en el asunto Sciotto: que la Fijeza es posible como sanción al abuso si no hay medidas disuasorias contempladas en la legislación nacional para el sector en cuestión y aunque lo prohíba una normativa nacional.

Recuérdese que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid   había planteado también una serie de cuestiones prejudiciales  con algunas similares , por el caso de un informático del SERMAS estatutario interino de vacante entonces más de 17 años,  ver aquí  más información del caso) con preguntas del juez nacional, entre otras, de si el interino de vacante es un tipo de temporal sobre el que se aplica la cláusula 5ª en caso de que se prolongue más allá de los plazos inicialmente establecidos, entendiendo también el juzgado español que sí aunque no se expidan nuevos nombramientos por escrito, y la de si hacer fijo a temporales de larga duración, como estos interinos de vacante españoles, era una solución acorde a la exigencia europea aún cuando lo prohíba la interpretación actual de la jurisprudencia española que se hace de la Constitución.

Este asunto fue acumulado con el de unas odontólogas también del SERMAS como asunto acumulado "Sanchez Ruiz/Fernández Alvárez y otros"  y recibió su sentencia por parte del Tribunal Europeo hace 1 año precisamente. En esta sentencia esperanzadora, el Tribunal Europeo dictaminó que también  hay abuso de temporalidad en la interinidad de vacante prolongada que requiere una sanción "de forma indispensable", que le corresponde al ordenamiento español fijar, especificnado que no puede valer como sanción la convocatoria a proceso selectivo libre ni la figura del indefinido no fijo, si bien decepcionó al no reiterar de forma explícita como opción de sanción que los jueces nacionales puedan sentenciar directamente fijeza aunque lo prohíba la normativa nacional si corroboran que no existen medidas de sanción ya estipuladas en la legislación vigente para este personal, limitándose a trasladar lo informado por el juzgado remitente que se exige en España la superación de un proceso selectivo respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Precisamente hace unos días tenía lugar la sentencia del Tribunal Europeo en asunto griego, donde una vez más el Tribunal Europeo, reiteraba que la justicia nacional puede conceder la medida general de la fijeza como sanción si no hay sanción disuasoria contemplada en la legislación nacional para el caso de empleados públicos aunque se prohíba [o se interprete que lo prohíbe] por una norma nacional existente. Y que poco antes, emitió el famoso Auto del asunto "Gondomar":  es contraria a la Directiva europea una normativa de un Estado miembro que prohíba la conversión en fijo en un sector público si no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar y sancionar el abuso de temporalidad.

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