La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en sentencia de 30/11/2021 afirma que de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea "no se sigue que haya obligación" de conceder una sanción ante un abuso de temporalidad si no está contemplada en la legislación nacional, y ante demanda de indemnización al cese de 20 días por año trabajado por abuso de temporalidad en estatutario interino de vacante, pasa a reconocer una situación de abuso pero no concede la indemnización por abuso al no existir en la legislación nacional

La sección 4ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, la única sección del Supremo que está llevando los recursos de casación sobre demandas de situaciones personales en cuanto a la relación de empleo del personal funcionario y del pesonal estatutario de l os servicios de salud, (¿casualmente?) ha empezado a dictar desde este 30/11/2021 una serie de sentencias -que se están publicando estos días en el CENDOJ- a recursos de casación que había admitido en casos de demandas de empleados públicos ya en interinidades de vacante de  situación de abuso de temporalidad según la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la famosa la Directiva europea 1999/70/CE y de una sanción a esta situación, y ya teniendo en cuenta ya la también famosa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/03/2020 del asunto "Sánchez Ruiz" y su "corroboración" o aclaración de la sentencia europea de 03/06/2021 en el asunto IMIDRA.

Empezamos en esta entrada con la primera sentencia de esta serie, y de la que en otras de días siguientes, el Tribunal Supremo se han hecho eco repitiendo sus razonamientos: la sentencia de 30/11/2021 ,  siempre de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en el recurso de casación nº 6302/2018, por el caso de una enfermera del Servicio de Salud de Castilla y León que encadenó nombramientos estatutarios eventuales de refuerzo durante más de 6 años con dos nombramientos ya estatutarios interinos (por tanto de vacante) de dos años y más de 5 respectivamente hasta que fue cesada por ser cubierta su última vacante por un fijo. El conocido profesor Ignasi Beltrán ha dedicado en su blog un certero análisis a esta sentencia

La demanda por parte la enfermera que ha mantenido ante el Supremo consiste únicamente en una indemnización al cese  de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades  -es decir, una indemnización como la que se concede vía la figura del "indefinido no fijo" concedida al empleado público laboral en situaciones de abuso de temporalidad o al personal de empresas privadas por despidos objetivos., indemnización que había ganado en las instancias inferiores.

El Tribunal Supremo debe responder en este recurso de casación planteado por la Comunidad Autónoma de Castilla y León si

1. se ha producido una utilización abusiva de  nombramientos del personal estatutario interino de servicios de salud , teniendo en cuenta la cláusula 5ª incluida en la Directiva  1999/70/CE y la jurisprudencia europea
2. y en "caso de constatarse tal utilización abusiva, cuales son las consecuencias que se derivan de la misma" (siempre dentro del rango de lo demandado por el empleado que haya llegado al Supremo  , en este caso la indemnización de los 20 días con tope de 12 mensualidades)
   

A la primera cuestión , la CCAA naturalmente plantea que no hay abuso de temporalidad, debiendo tenerse en cuenta que el último nombramiento era ya de vacante que puede prolongarse el tiempo necesario hasta la cobertura del a vacante.  Pero el Tribunal Supremo afirma  con claridad, siempre para la situación de este caso en el que "hubo un encadenamiento de un período
como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016)" lo que "sin duda" es , "un tiempo considerable" , "la Administración  nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos  estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente" y  "esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso", siendo "suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada".

Nótese que hasta ahora se podía decir que la Sala  de lo Contencioso no contemplaba posibles situaciones de abuso de temporalidad en la práctica una vez que un empleado público estuviera ya cubriendo una vacante en interinidad, con lo que este (cambio de) criterio por la Sala del supremo es, sólo por este punto, cuando menos, notable.

Ahora bien ,en cuanto a la segunda cuestión, si una vez constatado el abuso debe conceder la indemnización de los 20 días solicitada equivalente a la indemnización concedida al cese por abuso de temporalidad en el reǵimen laboral, la CCAA apunta en su recurso que no puede acudirse a la legislación  laboral y la legislación administrativa no contempla ninguna indemnización.

Aquí la Sala de lo Contencioso del Supremo realiza una - a nuestro juicio, provocadora - afirmación que es todo un aviso de lo que previsiblemente está por venir en sus próximas sentencias sobre consecuencias del abuso de temporalidad en personal funcionario/estatutario:

"debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio."

Así recuerda los párrafos tanto de la Sentencias europea del asunto "Sánchez Ruiz" como del "IMIDRA" en los que el Tribunal europeo afirma que "dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]", careciendo de "eficacia directa" si  bien  reconoce que el Tribunal Europeo también afirma en esas mismas sentencias que los órganos judiciales nacionales "deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva" pero concluye que la interpretación "tiene sus límites" y como no encuentra en la ley nacional que,  a la fecha de la demanda, ya esté contemplada indemnización sancionadora alguna  al abuso de temporalidad ni al cese del personal interino de vacante rechaza la indemnización al cese demandada por ese motivo de abuso.

Es decir, la sección de la Sala de lo Contencioso del Supremo que lleva estos asuntos , realmente, viene a realizar la afirmación más general de  que de la normativa y jurisprudencia europea no se sigue que haya una obligación de conceder ninguna sanción demandada ante un abuso de temporalidad cometido si esa sanción no está ya contemplada en la legislación nacional.

(Hay que señalar que aquí hemos sostenido y sostenemos que, de la normativa y jurisprudencia europea, sí se  sigue que hay obligación de conceder una sanción ante el abuso de temporalidad, y que si no hay ninguna contemplada en la legislación nacional, no cabe más que aplicar la medida general de la "fijeza")

El Tribunal Supremo recuerda en esta sentencia que siempre existe la posibilidad (muy limitada) de la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad patrimonairal, tal y como ya asentó en sus sentencias de 26/09/2018 (que también eran sobre situaciones de abuso, pero en concatenaciones excesivas de nombramientos estatutarios eventuales  o de funcionarios interinos de programa), pero sólo es posible obtener esa indemnización si el demandante demuestra fuera de todo duda unos daños muy concretos en una reclamación de daños y perjuicios específica. En todo caso, indicar  "una situación objetivamente abusiva, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado", rechazando por tanto también esta vía para encontrar una indemnización en la ley nacional ante únicamente la situación general de abuso de temporalidad.

El Supremo señala a este respecto que  "nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo"

Y así, esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo estima en parte el recurso de la CCAA para dejar como sentencia final  una mera "declaración de que la situación de la demandante como personal de refuerzo y como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada" rechazando la indemnización solicitada.

Ante este presupuesto, resulta fácil prever que, al menos  por el momento, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo no va a conceder sanción alguna ante el abuso de temporalidad en una interinidad de vacante, limitándose a lavarse las manos amparándose en que le corresponde al poder legislativo fijarlas.

Llegado a este punto  conviene recordar y tener muy presente:

1. que en las mismas sentencias usadas por el Supremo, Sánchez Ruiz e IMIDRA, hay sendos apartados donde literalmente el Tribunal europeo afirma que cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada" es "indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión"
   ,
   
2. el repaso a los principios bien establecidos de la sanción al abuso de la temporalidad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea" que la Abogacía General de la Unión Europea expuso en el asunto : por el derecho fundamental europeo a una reparación efectiva ante un abuso -derivado del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de eficacia directa- y aunque la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 sobre medidas para evitar el abuso de temporalidad en sí no sea de efecto directo, en el caso de que no haya ninguna medida en la legislación nacional suficientemente disuasoria y eficaz prevista para sancionar el abuso de temporalidad, "tendría que dejar de aplicarse cualquier norma del Derecho nacional que obstaculice la conversión en fijo"
   ,
   
3. el "golpe" del Tribunal Europeo en su Auto de 02/06/2021 en el  asunto "SUSH/Sanidad de Madrid CGT" precisaente a la doctrina de la Sala de lo Contencioso del Supremo español de sus sentencias de 26/09/2018 de que que la mera interinización en vacante pueda ser una sanción al abuso de temporalidad de la concatenación de nombramientos eventuales en el empleo público
   ,
4. la referencia en ese mismo  Auto sobre asunto español de 02/06/2021  a su Auto anterior "Gondomar" de 30/09/2020 ante una situación de una falta de medidas válidas de sanción en la legislación nacional,
5. en dicho Auto "Gondomar"  el Tribunal de Justicia de la Unión Eurpea afirmó una vez más que son contrarias a la directiva europea normas que  prohíban la medida general de fijeza como sanción si hay una falta de medidas de sanción en la normativa nacional para el sector público.

En parte por estos motivos señalados, el propio profesor Ignasi Beltrán concluye en su análisis "modestamente, creo que la respuesta interna en la jurisdicción C-A está lejos de dar cumplimiento a este mandato" [del Tribunal de Justicia de la Unión Europea]

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